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2004年5月1日《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）施行后，保险先行赔付的问题成为目前争议最大的焦点。问题的关键在于，当机动车第三者责任强制保险条例尚未出台之时，现在各保险公司所推出的机动车第三者责任保险（以下简称现行三者险）能否被视为是机动车第三者责任“强制”保险（以下简称强制三者险）？也就是说，现行三者险的性质为何？
首先说明的是，本文所称“现行三者险”，是指在《道交法》施行前，我国24个省市通过行政强制手段要求机动车一方必须投保的机动车第三者责任保险。
一、商业险和强制险之区别
所谓“保险”，是指保险合同，而并不单指保险条款。也就是说，保险公司根据各种考虑因素单方制定出来保险条款后，必须再通过一定的方式方法获得相对人的投保，进而与相对人成立保险合同关系，这时才存在真正意义上的“保险”。可见，“保险”并不单指保险条款这一保险合同内容，还应包括促使保险合同成立的方式方法，也就是运营模式。
因此，商业险和强制险的区别，不仅仅在于保险费率、赔付方式、责任分担等保险条款制定不同（就此问题已有多人论述，本文不再重复），更重要的在于其运营模式不同。
商业险要靠保险公司自己的力量进行推广，以争取机动车所有人愿意投保；而强制险则无需保险公司自己推广，只需订好相应的格式条款，经相关部门批准后，等待机动车所有人主动上门签合同就可以了。两者相比，保险公司经营强制险的成本显然大大少于商业险，也正因如此，强制险必须具有公益性，否则就是不公平竞争，其条款必须经过相关部门的核准，以确保其具有公益性，所以真正的强制险被称为“社会保险”更合适一些。
可见，现行三者险是一种奇特的现象，从保险条款的设定上，是商业险，而到了运营，则是强制险的模式，因此它既非强制险，也非商业险，可以把它称之为“以强制险方式运营的商业险”（以下简称强制商业险）。那么，这种强制商业险给保险公司带来了什么呢？我们设例分析如下：
如果机动车第三者责任险的保险条款和运营模式均为商业险方式，则保险公司显然要付出更多的成本，因为要说服机动车所有人投保，就必须付出发布广告、宣传资料、业务员推销、咨询解释等人力财力，而且在协商确定条款时还要作必要的让步，一些比较苛刻的条款也就不可能制定，否则机动车所有人就不会投保。由于我国民众大多没有保险意识，据统计，目前在有24个省市运用行政强制力推广的情况下，机动车第三者责任险参保率也仅达不到30%，在没有行政强制力推广的地区，参保率更是几乎为0。可想而知，如果仅凭保险公司单纯运用商业险方式经营机动车第三者责任险，保险公司是很难有较高盈利的。
如果机动车第三者责任险的保险条款和运营模式均为强制险方式，则由于强制险必须是公益性质的，相关监管部门会进行核算并加以控制，那么保险公司同样不可能达到较高盈利，最多是微利。
通过上面的分析，我们可以看出，无论机动车第三者责任险是运用纯商业险方式或是纯强制险方式，保险公司都很难获取较高的盈利。只有在目前这种“强制商业险”的运营模式下，保险公司才有可能获取较高的盈利，并且事实上也做到了，据统计，目前我国车险保费收入已经占到财产险业务总额的60％以上，成为财产险业保费增长和盈利的主要来源。而第三者责任险则是车险的两个主要险种之一，在我国整体车险保费收入中占比已达到1/3多。可见，这种“强制商业险”对保险公司而言，是最有利的，它把商业险和强制险这两种方式中对保险公司有利的因素融合到了一起，而把各自中对保险公司不利的因素互相弥补，从而也就会给保险公司带来超额利润，这样我们也就可以理解，在全国参保率只有不到30%的情况下，现行三者险仍然成为了保险公司盈利的主要来源；但这种超额利润的实现，是以广大车祸受害人不能及时获得赔偿和许多机动车所有人不得不投保、并且不得不接受一些不公平的格式条款为前提。也正因如此，当《道交法》制定后，强制三者险条例即将出台，机动车第三者责任保险也即将分清强制险和商业险之时，各大财产保险公司才会如此痛心疾首地怒斥《道交法》和《强制三者险条例（草案）》。经济基础决定上层建筑，衣食决定言论？马克思之言确是真理。
二、对现行三者险的分析
如前所述，现行三者险是一个“强制商业险”，此种性质可说奇特，但细加分析即可发现：一直以来，几乎所有的人都认为“强制保险”就是“强制要求投保”，并认为如果对一个保险强制要求大家投保，那它就是“强制险”。所以各地政府也就理直气壮，因为他们就是把机动车第三者责任保险看成了强制险。如果当时有保险公司或者相关的权威学者专家郑重声明这个机动车第三者责任保险是商业险，那么各地政府就不会运用行政强制力去推广的，因为这就等于政府行为干扰市场，是违法的。
所以，我们就可以理解为什么《道交法》会在《强制三者险条例》之前出台，因为在大家的眼里，所谓“强制险”，就是在全国统一强制要求大家投保机动车第三者责任保险而已，不会费太大力气。我们也就可以理解在《道交法》实施之际，保监会的保监发[2004]39号通知中会说“目前，我国近24个省市已经通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制”，并要求“各财产保险公司暂时按照各地现行做法，采用公司现有三者险条款来履行道路交通安全法中强制三者险的有关规定和要求，待《条例》正式出台后，再根据相关规定进行调整，统一在全国实施”。换句话说，连保险业的监督管理部门，同样也是认为各地方政府对三者险的强制就等于是“地方”的强制险。
可见，长期以来，在我国，绝大多数人（包括政府部门和立法机关）都是认为强制险就是“强制要求投保”，直到《道交法》施行后，才突然出现另一种说法，大家才知道原来“强制险”并非“强制要求投保”。
或许有些“专家学者”们会指责相关政府部门和立法机关的无知，但不能否认的事实是：汽车强制保险制度早已被世界大多数国家所采用，并且成为一种必然的趋势，而我国的保险公司却仍把现行三者险作为商业险经营，同时当各地方政府对现行三者险采取强制措施时，各保险公司都是坐收渔利，既没有澄清商业险和强制险的区别，也没有积极的相对应的配合政府推出真正的强制三者险。
术业有专攻，保险本身就是一个专业化极强的领域，要求公众、政府官员、立法机关完全了解保险业，实属勉为其难。作为掌握专业知识的保险公司，应当尽到解释说明的义务，帮助政府和立法机关正确决策，保障公众的切身利益，促进社会的和谐发展；而不应当只知道利用专业知识为自己获取额外利润。
在过去的十余年中，当保险公司利用行政强制力推行商业险获取额外利润时，现在指责他人无知的“专家学者”中却没有任何人提出过质疑，仿佛这是一件天经地义的事；也没有任何人的就如何建立“真正”的强制险提出过有益的建议。
但到了现在，《道交法》已经实施，保监会也通知要求用现行三者险暂代强制三者险。“专家学者”们却都跳了出来，纷纷表态现行三者险不是强制三者险，而且引经据典，头头是道。但他们似乎忘记了，如果认定现行三者险是商业险，那么各地政府用行政强制力要求机动车一方投保，是不是一种违法行为呢？当事人可否就此提起行政复议或行政诉讼，要求确认相应的规章、行政行为违法？在各地政府强制的基础上，机动车一方与保险公司签订的现行三者险合同，效力如何？机动车一方是否可因合同无效、或者撤销合同，要求返还已交保费？
《道交法》已经实施一年有余，《强制三者险条例》仍未出台，由于现行三者险与强制三者险存在很大差距，加之我国之前从没有真正实践过强制险，缺少经验。这些都使《强制三者险条例》的制定步履维艰，司法实践因此一片混乱，一部以人为本、具有时代进步意义的《道交法》因此遭多诸多质疑和指责，谁之过？谁从中获取了额外利益？谁应为此付出代价？从上面的历史重述中，相信大家自有公论。
三、现行三者险性质之澄清
通过前面的论述，我们可以发现，现行三者险虽然不是纯强制险，但也决不是单纯的商业险，而是一种“强制商业险”。
十几年来，这种“强制商业险”一直被政府部门、立法机关和绝大多数公众认为就是强制险，而且也一直被政府相关部门当作强制险来推广和运行。
因此，现行三者险可以被认为是“有中国特色的强制险”（因为它确无前例），或者被称为“地方强制险”（因为它是由各地方单独实行）。笔者综合考量，称之为“有中国特色的地方强制险”更为妥当，比起单纯的商业险或者强制险，它一直给保险公司带来了额外的利润。
把这种“有中国特色的地方强制险”与单纯的“强制险”相比较，就运营模式而言，两者参保率和成本相差不多；就保险条款而言，后者的赔付几率虽然会大于前者，但前者有利润空间而后者几乎没有。综合言之，应当是相差不多，加之保险公司通过十几年利用此种“有中国特色的地方强制险”所获取的超额利润（此笔收入理应作为社会公共福利基金）。所以，当强制三者险没有出台之时，用各地现行的这种“有中国特色的地方强制险”暂代，应无大碍。更重要的是，各地政府强制推广和实行这种“有中国特色的地方强制险”，是为了妥善解决纠纷、分散车祸损失、保障受害人及时获赔，这与在全国范围内统一立法实行强制三者险，在规范目的上并无区别。
被保险公司们认可的“真正的”强制三者险正在制定之中，迟迟难以出台，但它终会出台。立法机关可以等待，行政和司法机关可以等待，保险公司们也可以并且更希望等待（延长这种“强制商业险”的存续期间就等于更多的利润，还可以以此为借口上涨保费）。但是车祸事故却不会消失，受害人苦等赔偿，备受煎熬；车主们为要独自承担骤然加重的责任而担惊受怕，惶恐不已；而保险公司则拿着已经获取的超额利润，还在声嘶力竭的争辩“现行三者险不是强制险”。如果必定有一方要为法制的进步作出牺牲，那么选择谁？相信自有公论。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
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