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2008年1月1日，《劳动合同法》正式实施。由于劳动立法进程的提速，在健全、完善我过劳动法律制度的同时，也给企业HR、法务人员带来了新的挑战。为帮助您全面把握劳动法规政策的最新变化，灵活运用法规政策指导企业劳动用工的实践，我们编辑了系列企业劳动法律操作指南，将不定期地根据企业的实践需求，详细分析、解读企业劳动用工的法规政策，为企业进行劳动用工的培训提供指导。
本辑要点提示：
本辑操作指南将主要阐述保密及竞业限制的法律适用问题。
一、《劳动合同法》中关于保密和竞业限制的法律规定
在《劳动合同法》中，对于保密和经验限制作了明确的规定。具体如下：
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、保密和竞业限制条款在保护企业商业秘密中的运用
1、保密协议的签订。
无论是采用在劳动合同中约定商业秘密保护条款的方式，还是单独签订商业秘密保护协议，首先都需要明确商业秘密的保护范围，其次要规定员工在在职和离职后均不得泄露企业的商业秘密，最后要明确违约责任。需要注意的是，根据《劳动合同法》第二十五条规定，用人单位只有在违反服务期和竞业限制条款中才可约定违约金，用人单位与劳动者订立保密协议时，如未同时订立竞业限制协议，不能约定违约金，虽可主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。因此，为了保护用人单位的合法权益，在与劳动者订立保密协议时，建议同时订立竞业限制协议，这样可以在协议中约定违约金。
2、脱密措施。
脱密措施一般是指在脱密期间，承担保密任务的劳动者，在劳动合同终止前或明确要与单位解除劳动合同后的一定时间内，约定调整其工作岗位，变故劳动合同相关内容，以保护企业的商业秘密。
采取脱密措施的一般是在科技型企业或者高新技术开发领域适用，或者一些智力密集型企业等技术更新较快的行业。脱密措施的义务主体是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，而不能运用于所有员工。对劳动者采取脱密措施的时间一般不超过6个月，一般来说，公司可以在脱密期内根据其经营和脱密需要调换劳动者的工作岗位，但如没有特别约定，企业不能降低脱密其员工工资。双方约定采取脱密措施的，应当明确违约责任。
3、竞业限制措施。
目前我国的竞业限制义务分两种，一种为法定竞业限制，一种为约定的竞业限制。前者主要针对企业的高级管理人员，如董事长、副董事长、董事、经理等在任职期间不得任职、兼职、自营或为他人经营竞争企业或竞争业务。法定竞业限制受公司、企业的相关法律管理。后者即是《劳动合同法》等劳动法规所规定的，有双方当事人自由约定的竞业限制义务。
对于负有法定竞业限制义务的人，用人单位不用与这些人员特别约定竞业限制，其也应承担竞业限制义务。对于不属于法定竞业限制的人员，企业必须事先与劳动者签订竞业限制协议，才可以要求劳动者履行该义务，否则，就不能要求劳动承担竞业限制的义务。
企业与劳动者签订竞业限制协议，需注意以下问题。
（1）竞业限制的人员范围限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者；
（2）竞业限制期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过二年。
（3）劳动合同法规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。因此，一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制协议的条件，没有接触到用人单位商业秘密的普通劳动者，不必订立竞业限制协议，即使订立，也对劳动者没有约束力，用人单位反而须支付相应的竞业限制补偿金。这是没有必要的。
（4）用人单位应当注意不要在竞业限制协议中约定工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，作出这样的约定，将面临竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。正确的做法是约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金，补偿金数额用人单位根据实际情况与劳动者协商确定。
竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件，用人单位应当依照协议的约定支付竞业限制补偿金。
实践中还有一种情况，是用人单位与劳动者在竞业限制协议中根本没有约定竞业限制补偿金的条款，用人单位如果要求劳动者承担竞业限制义务，也必须向劳动者支付补偿金。
需要特别提及的是，竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制，其对劳动者的约束力始于劳动合同正常解除或终止后。如果由于用人单位的违法行为导致劳动合同被提前解除，其过错责任不在劳动者，劳动者无须承担竞业限制义务。
（5）企业在设计竞业限制条款时一定要约定违约金，因为一旦劳动者违反竞业限制约定，实际的损失金额是难以计算和举证的，因此，企业可以直接依据违约金条款向劳动者主张违约责任，如果实际损失可以计算和举证，并超过违约金数额，还可以再要求支付赔偿金。
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