保证保险与保证担保的区别

保证保险合同本质上是一种保险合同，其与保证担保存在着“质”的区别。 这种法律意义上的“质”的差别，决定了两者在司法实践中不能混同。 （1）合同的功用上的区别。自传统的民法理论而言，保证担保应属单务无偿合同，保 证人仅承担担保义务，而不从责任承担中获取相应的对价。当然，目前独立担保合同的出现，已使得双务有偿保证合同成为传统民法理论在实践上的突破。但是，毕竟独立担保合同运用尚不够普及，其在国内的法律效力也待探讨。保证保险属于保险一个险种，保证保险合同是典型的双务有偿合同。英国保险法学者就认为，保险与保证两者动机不同，导致了合同无效时后果的不同。保证担保合同无效，由于其单务无偿性，保证人一般没有应返还的利益，但是仍须依其过错承担缔约过失责任。而一旦保证保险合同无效而不是由于投保人的责任导致保险合同无效时，保险人则必须返还投保人所缴纳的保险费；或者当解除保险合同之时，保险人有时也须退还保险费或者部分保险费。 （2）合同的当事人不同。保证担保合同的当事人应有三方：债权人、债务人、保证人， 此点应无异议。保证保险合同的当事人问题却颇多争论。与保证担保合同必须由三方当事人构成不同，保证保险合同只需要两方当事人即可达成，即投保人（债务人）与保险人。被保险人（债权人）作为保证保险合同的利害关系人，可以享有合同所约定的保险金请求权。 另外，保证保险合同中谁为被保险人也是一个值得研究的问题。《保险法》第22条规定：被保险人是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。太平保险有限公司原有的《个人贷款保证保险条款》第2条规定：本保险的被保险人为经中国人民银行批准开办个人贷款的商业银行。中国太平洋保险公司原有的《分期付款购车合同履约保险条款》第2条规定：本保险的被保险人为具有经营汽车分期付款销售义务能力，与投保人签订《分期付款购车合同》和《汽车抵押合同》的汽车经销商。可见，各保险公司的规定多依《保险法》，将债权人视作被保险人。 但是保监会于1999年8月30日向最高人民法院告诉申诉庭出具的《关于保证保险合同纠纷案的复函》[保监会（1999）16号]中指出：“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。”依保监会的函，被保险人不是债权人，而应是债务人。保监会如此认为其实反映了英美法系与大陆法系在保险法上的区别。英美法系认为交付保费与享有保险金请求权者原则上为同一人，并对保险标的须具有保险利益；而大陆法系却认为，因为保险利益的关系，保费交付义务与保险赔偿请求权可归属于不同的人，投保人与被保险人可以不是同一个人。可见，保监会的解释采用了英美法系的观点。但问题是，这一解释与《保险法》的规定相左，且与目前国内的通行惯例相异，最好应予以纠正。同时，若将债务人设为被保险人，则须规定债务人在获得保险金以后再将该保险金给付债权人，但如此一来一旦债务人出于恶意不愿履行债务或债务人陷于破产困境，则债权人只能对债务人再行主张一般债权，其债权仍无保障。如此设计，有违保证保险设计的初衷。另外，保证保险是财产保险的一种，受益人的概念是人身保险中特有的，保监会的复函违反了《保险法》的规定，恐有不妥。作者认为，最高人民法院（1999）经监字第266号复函中将债权人视为被保险人，在目前我国的司法实践更为合理。（3）保险人与保证人的抗辩权不同。在债务人不履行债务、债权人提出请求之时，保险人与保证人的抗辩权明显存在差异。在一般保证担保中，保证人可以以先诉抗辩权为理由进行抗辩；但保险人却无此抗辩权。同时，保险人与保证人均可以以保证保险合同或保证担保合同无效为理由拒绝履行或作给付。除了《合同法》所规定合同绝对无效与合同可撤消的事由均适用保证保险合同与保证担保合同之外，保险人与保证人可以各自特别的理由而为抗辩。如保证人可以主债务合同无效进行抗辩，保险人则可以依《保险法》的相关规定进行抗辩。具体而言，在保险法中，最大诚意原则（utmost faith）是其灵魂与统帅，由此而引申出来的投保人如实告知义务等也成了保险合同的效力基石之一。 尽管，在保证担保合同中保证人也可以债权人、债务人欺诈为理由否定合同效力，在银行借贷中借新还旧的告知义务就是诚信原则的体现，但毕竟保险合同中对诚信的要求要远高于保证担保合同。如在保证保险合同缔约以后，被保险人还具有危险增加通知义务，而被保证人却无此义务。这一方面固然是最大诚意原则在保险合同履行中的适用，另一方面也与保险合同的双务有偿性有关。因风险增加而投保人的对价（保费）并未相应增加，对保险人有失公平，保险人可以认为合同所承保的风险发生了实质（）变化而解除合同或要求增加保费。相形之下，在债务人不履行债务的风险增加时，保证人却不能以债权人、债务人未履行危险增加的通知义务作为抗辩。再如，保险人可以保险事故发生之时，被保险人不具有保险利益进行抗辩，保证人则无此可以援引。 （4）共同保证与重复保险问题。依《担保法》的规定，对同一债务可以由数个保证人提供共同保证担保。保证人应按保证合同约定的担保份额承担担保责任。没有约定份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或要求其他共同保证人承担应承担的份额。 所谓复保险（也称为重复保险），我国台湾保险法学者江朝国认为，指与损害保险范围内对同一保险利益，同一保险事故，和数保险人分别订立数个保险之契约行为。同时，我国台湾地区保险法学者江朝国还认为“同一保险期间”为复保险构成要件。因为数个保险合同，虽具有共同的保险利益与保险事故，但如果承保的期间前后不一致，被保险人也没有获得多个保险金的可能。 重复保险的保险金额总和超过保值价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。此规定与共同保证人的分额分担明显不同，共同保证人如果没有合同约定，则应平均分担保证份额。两者责任分担方式不同，主要来源于一者是无偿合同，一者是有偿合同。 （5）形式要求不同。保证的功用既在促进商品的流转关系，对债的履行提供保全，则为了避免保证人逃避保证责任，同时使担保关系明晰、稳定，保证担保多要求以书面形式体现。《担保法》第13条就对于保证担保的要式形式进行了规定。 然而现代民法多以自由方式为原则，以法律或当事人另外规定为例外。美国、英国、德国、日本等保险大国均为规定保险合同为要式合同。《保险法》也未如此规定。在此我们必须澄清一个概念：保险单或暂保单并非保险合同，而只是保险合同内容的体现而已，属于保险凭证。在保险单、暂保单出具以前，如果投保人与保险人就保险事项达成一致意见，则应认为双方已缔结了保险合同。一方提出要约，一方承诺，则保险合同已经成立；只因保险内容复杂、繁琐，为避免争议而最好将之物化为保单而已。 （6）债权转让后的影响不同。债权人转让债权的，若债权人与保证人事先无相反规定的，保证债权同时转让，这充分体现了保证担保的债之保全功用和担保对主债务的强烈附从性质。而我国《保险法》第21条规定：“在保险合同有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。”由是观之，如果被保险人（债权人）转让债权，未经保险人同意且未办理保险合同变更手续，保险金给予请求权不能一并转让。 综上所述，作者认为保证保险是保险的一种，保证保险与保证担保存在法律性质上的区别。在法律适用上，对于保证保险纠纷的审理应该严格适用《保险法》。当然，目前各家保险公司所制定的保证保险合同条款之中存在许多问题。如有的保证保险合同之中约定债权人是第一受益人，将人身保险之中的受益人概念胡乱用于财产保险；有的合同将债务人作为被保险人，以至于出现了保险金请求权的问题，使得债权人的合法利益得不到充分保护，不能达到保证保险险种设置的初衷；还有的保证保险合同之中充斥着担保人、被担保人、担保债权之类的混淆概念。凡此种种，也提醒保险人在拟定保证保险合同之时予以认真考虑。