威海律师网劳动工伤专栏
劳动争议案件中疑难问题研究
劳动方面的立法,一直很不完善,在实践中缺乏操作性,许多疑难问题的解决都有是以政策或是劳动部门的规章、地方政府规章、规范性文件来处理。但是这种不统一的规范往往发生冲突，对劳动者的权益保障造成很大疏漏。笔者拟就几个比较典型的问题作一探讨和建议，希望通过实践努力，促进立法工作的完善。
笔者主要想探讨以下几个方面的问题：
一：关于劳动关系、劳务关系和雇佣关系的概念、区别和法律适用问题。
二：关于劳动者同工同酬问题。
三：关于劳动争议仲裁管辖。
四：工伤赔偿与用人单位行政处分的冲突
五：劳动争议案件的仲裁时效制度
六：关于确立劳动争议案件中财产保全和先予执行制度
劳动关系、劳务关系与雇佣关系的概念、区别和法律适用
在实践中和理论上，对于这几个概念经常发生混淆，界线不清。这种混淆导致在当事人的责任承担上，法律适用上，以及救济程序上都有带来混乱和错误，对当事人的权益保障造成不应有的障碍。而面对这种现状，长期以来，立法部门也没有明确的态度给予及的解决，这是很不应该的。笔者尝试对此进行一些界定。
一：概念和区别
〈一〉一般生活中对三种关系的认识
笔者以为，对于这三种关系，有一个传统理解，现象理解和法律认识的问题。正是存在这几种不同的认识致使其概念发生混淆，关键问题是对这三者共同所包含的核心内容------劳动的理解。
劳动既是一种社会现象又是一个法律概念，我们通常的认识是我们所从事的一切工作都是在进行劳动，劳动创造了人类，我们大家都有是劳动者。正是对这现象的普遍认识，我们常把存在这种事实上的劳动行为都笼统的认为是一种劳动关系。
劳务又是一种什么概念呢？在汉语大词典里，劳务的意思是：为获得一定报酬而为他人提供一定劳动。劳务的概念中还是有一个劳动的现象，那么两者是一回事吗？我们在生活中常会说：某人为某人提供劳动，或者说是某人为某人提供劳务。这说明生活中人们也把两个概念等同使用，概念互换，并无严格的界限。
而雇佣关系则是一个更广泛的概念。在广义上几乎可以把所有的劳动关系和劳务关系都包容进去，从过去就存在的雇农，雇工关系，到现在依然使用的雇工的概念，生活中人们把一些规模较小的私营企业，合伙企业，个体工商户和私人用工现象都统称为雇佣关系，人们常说雇店员，雇司机、雇车、雇人、甚至于有人请律师也称雇律师。在汉语大词典里，“雇佣”的概念是“支付一定的报酬，请他人为自己完成某种工作”。这其实和劳务成了一个对应的关系，一个是主动的，一个是被动的，但其核心仍是以一定的劳动内容为基础的。不过，现在雇佣的概念经过发展，人们已经有了一定改变，即不再把象过去那样凡是有劳动内容的用工关系都称为雇佣，而是有一个大与小的区分，一般是对大型企业，正规单位的用工，不称为雇佣，习惯于称为“合同工”，“正式工”，而把小规模、人数较少的或私人性质的用工仍习惯于称之为“雇佣”关系。 总结这些认识，在我国，生活中人们并不习惯对三种关系做出明确的界定，传统的认识中三者相互交融，互相串用，概念不清。
〈二〉在法律上三者的概念和区别 三个概念在生活中没有绝对界限，以致影响了在法律实践中的工作。就是目前在立法中，三个概念不但没有给予清晰的界定，而且还搞得你中有我，我中有你，相互冲突。比如 在《劳动法》、《职工工伤保险条例》、《劳动争议处理条例》中规定，对于与企业，机关事业单位，个体工商户建立劳动用工关系的都认定为劳动关系，受《劳动法》调整，这确定了劳动关系的范畴；而在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第４５条中却规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”，以及国家统计局 国家工商行政管理局制定的《关于划分企业登记注册类型的规定》第九条也规定：“私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。包括按照《公司法》、《合伙企业法》、《私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业”，还有很多我国与别国的双边条约及外资企业的规定中都用“雇佣”这一概念表述属于《劳动法》调整的劳动关系用工形式，从这些规定看，立法者似乎是把雇佣关系作为劳动关系的一种来对待。但我们再从最高人民法院关于《民事案件案由规定(试行)》来看，其第三十九条规定了属于劳动关系引起的劳动争议的几种案由，包括“劳动合同纠纷”、“集体劳动合同纠纷”、“事实劳动关系争议”、“劳动保险纠纷”，第四十条却又规定的是“劳务(雇佣)合同纠纷” 。这显然又把“雇佣”与“劳务”关系等同对待，而又与“劳动关系”作了区别，这就使人不得不产生迷茫，到底谁是谁？连立法都没有搞清楚，我们实践者又如何操作？这恰恰是我国立法中的空白。
在理论方面的认识，这三种关系的区别，也还有几种不同的观点。
一种观点认为劳动关系与雇佣和劳务有明确划分，雇佣和劳务关系等同视之，相当于最高人民法院关于《民事案件案由规定(试行)》中的划分；
另一观点则认为三者都有区分，概念各不相同，而且认识也还不一。笔者收集了几种不同的概念表述：
〈１〉劳动关系：“是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系”；《劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”； “劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。”
〈２〉雇佣法律关系：“是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系”；民法典法草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”；“雇佣是受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的合同”；王泽鉴先生认为，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”；“ 雇佣关系在本质上不属于民事关系，而是与劳动关系同质的社会关系。视雇佣关系为民事关系，属定位错误，故应重新归位，把它纳入到独立的劳动关系范畴。更确切地说，劳动关系不应是一般雇佣关系（作为民事关系）的一种特别形态，恰恰相反，雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态”；；“雇佣关系一般指雇主与雇工约定，由雇工提供劳务，雇主支付报酬的平等主体间发生的劳务关系”
〈３〉劳务关系：“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”；“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”以上各种概念论述更进一步反映了理论上的不统一，概念之争，法律关系不清影响了立法，使得一些应受保护的权益得不到有效及时的维护。
笔者浅见，从实务的角度，理顺法律关系，正确适用法律，对社会上急需调整的各种社会关系给予正确的解决，及时予以保护非常之必要。而法律概念明确，关系清楚是准确适用法律的前提，因此对三者的概念和关系应当主动划分，而不是囿于无谓的争执。
鉴于此，对三者的概念和区别作如下确定：
1、 总体来讲，从历史的角度看，劳动关系是随着社会经济和大工业生产的发展，雇佣关系社会化的产物，在国家的意志介入，国家和社会的干预下，着重体现保护弱者的利益。劳动法也独立出民法，成为一独立的部门法，劳动与雇佣应是特别与一般的关系。劳动关系就应是“国家劳动立法所规定的和受其调整的劳动者与用人单位在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系”；而雇佣关系则是劳动法调整之外的属民法调整的“受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人提供劳动服务，雇佣人负担给付报酬的契约关系”。其主要区别在于劳动关系只能成立于劳动法所规定的劳动用工形式，即主体上作为雇主一方的特殊主体要求，必须是企业，机关事业单位，个体工商户等依法成立的具有劳动用工权的经济组织，受雇人则具有共同性，都是个人。还有一点是，劳动关系中的用人单位与劳动者之间居有隶属性，劳动者成为用人单位中的一员，在其管理下进行劳动，要遵守用人单位的规章制度，即受雇人的劳动是否具有独立性，这一特点可以区分作为企业等用人单位存在临时雇佣性质的情形。典型的雇佣关系如家庭保姆，私人雇佣的司机 ，农村承包经营户或专业户所雇的劳动力。
2、 劳务关系，就是一种劳务合同关系。笔者赞同王全兴先生的观点，“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。笔者很不赞同最高人民法院关于《民事案件案由规定(试行)》中将雇佣和劳务关系合一的作法，立法出现概念重复，使本就混乱的法律关系，更加混乱，并对法律适用产生消极影响。为了清晰概念，采用王全兴先的观点，作出明确界定，有利于促进纠纷解决和正确适用法律，划分责任。如果以这种概念确定，那么劳务关系与劳动关系、雇佣关系的区分就非常容易了。笔者认为其最典型的特点是，劳务关系中的劳务提供者提供劳务的对象具有不特定性，他是面向社会的服务，自身劳务完成的过程又具有明显的独立性；而劳动关系和雇佣关系中受雇人的劳动具有特定性和专属性。
<三>三者的法律适用
对三种法律关系进行研究和区分，最终是为了正确适用法律。从上述最后所作的概念界定和区别来看，在程序上方面，作为劳动关系，基于劳动关系面发生劳动争议后，应依劳动方面的法律规定，依据我国“一裁两审”制的程序解决，而雇佣关系和劳务关系则仍应由民法调整，直接按民事诉讼程序解决。在实体上，劳动关系，当然的要适用劳动法进行调整，如职工因被开除、解除劳动合同，则用人单位必须证明有法定的原因和理由，否则得恢复劳动关系，并赔偿职工损失，而发生工伤时，用人单位要承担严格责任，按《工伤保险条例》的规定给付职工工伤保险待遇；而雇佣关系中发生解雇问题时，作为雇主承担的主要是违 约责任，而不会是恢复合同关系的责任，如果受雇人在从事受雇劳动中发生伤亡事故，则雇主基于公序良俗原则和《宪法》第42条规定的劳动保护义务要承担全面的民事赔偿责任，如家庭保姆。但是雇主如果已经尽力履行了劳动保护义务提供了安全保障，由于受雇人的重大过失或故意造成损害的 发生，则雇主应免除相应的责任。对劳务关系 发生纠纷，当事人之间依据合同的约定承担违约责任，如果在履行劳务的过程中，发生事故，则应由劳务提供人自己承担责任。
我们需要注意的一点是，以前的劳动立法只规定与符合〈劳动法〉的用工主体建立了劳动用工关系的劳动者，发生工伤事故才能适用〈职工工伤保险〉的规定享受工伤保险待遇。以往的实践中，大量的非法用工者，如私人包工头，应进行工商登记而未登记的经营者在用工过程中，一旦发生伤亡事故，就因立法疏漏，逃避了应承担的工伤赔偿责任。许多审判人员，将这种关系按劳务雇佣关系对待，根据过错责任进行处理，使劳动者的权益不能得到有效、全面救济。这次新的〈工伤保险条例〉第63条中明确规定了这类“非法用工”中发生事故伤害时，劳动者有权要求用人单位给予不低于正常工伤保险待遇标准的一次性赔偿。
还有一种容易混淆的现象，如雇司机，什么情况下是属非法用工，用人单位要按〈工伤保险条例〉承担责任，而什么情况下又是雇佣关系，雇佣按民事赔偿原则承担责任呢？笔者个人认为，关键是看雇人者的用工性质，是否属于营利性的，是按国家规定应办注册登记而未办的，还是单纯就是为私人服务。如从事运输的未办理登记手续的业主为营运和作为私人家庭使用的目的，而雇佣司机，后者显然不能认定是非法用工，而是是雇佣。
关于劳动者同工同酬 我国《劳动法》中所明确的分配方法是按劳分配,同工同酬的原则。但是具体生活中，按劳分配,同工同酬却有不同的理解和执行。现实中大量存在不按劳分配,同工同酬的现象，尤其是在过去的国营企业、机关、事业单位中最为典型。在这些单位，一方面是不按劳分配,干得多，不一定拿得多，有正式工与临时工之别，有资格老与资格浅之别，往往出现岗位相同，工作内容相同，但待遇差别非常之大，如我们所知道最典型的是银行代办员与正式职工，两者工资，福利相差一半以上，很不公平；另一方面，有的认为同工同酬是大锅饭，没有充分考虑个人素质、个人经验等无形资产在工作中的重要性，体现不出个人价值的含金量，如国有企业，机关，事业单位同种岗位上的同身份的职工，其不论干多干少，待遇基本一样。
那么到底应如何来认识按劳分配,同工同酬的分配原则，并处理实践中由此引起的争议呢？ 其实，劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第49条已规定：“在企业全面建立劳动合同制度以后，原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。” 劳动部办公厅1996年10月〈对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函〉中更明确的指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别”，劳动部关于临时工的其他批复中也都进一步的明确了这一问题。由此来看，以职工身份不同而不实行按劳分配,同工同酬是完全错误的。
笔者认为，真正意义上的按劳分配，同工同酬应首先改变以职工的身份来区别待遇的思想，人们所呼吁的同工同酬主要也是针对于这一问题得出的。正式工是从计划经济时代延续下来的一种称谓，临时工主要是相对于过去的国家工作人员的划分，实事上很多单位的临时工一临时就是20年、10年、8年，比正式工还“正式”。从企业改制，实行全员合同制之后，正式工与临时工都是合同工，只要与企业建立了劳动关系均应一视同仁，不得区分身份对待。在此基础上，应根据各自岗位、技能、业绩等综合因素确定应得报酬，体现的是在同等条件下的同工同酬，以及与工作效益相结合的按劳分配原则。
xx劳动仲裁委员会就有一个很典型的同工同酬的裁决案例，该仲裁委支持了数名银行工作了多年的临时“代办员”向银行主张同工同酬待遇的请求，最后仲裁委认为银行区别身份，对职工区别待遇的作法违反了《劳动法》的规定，责令单位向职工补发他们与正式职工的工资差额损失和福利待遇损失等数十万元，非常具有代表意义。而在深圳市，最近也在就同工同酬问题进行改革，以加强对劳动者的社会保障力度。
关于劳动争议仲裁管辖 目前我国的劳动争议案件管辖有地域管辖、级别管辖、移送管辖和指定管辖，其中地域管辖是最基本的管辖。确立这种管辖原则是根据国务院颁布的《企业劳动争议处理条例》和劳动部的一些规章如《劳动争议仲裁委员会办案规则》中的规定。依据其规定“县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议”，“企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理”，“职工当事人工资关系所在地是指向职工发放工资的单位所在地”。这是确定地地域管辖的依据，但这是很不规范的，因为《中华人民共和国立法法 》 第八条规定：“诉讼和仲裁制度只能制定法律”，可是法律性的规定却没有。而现实是，随着国家经济的发展，农村劳动力向城市大量输入，全国性的，跨省市劳务输出，实践中我们常遇到有些劳动者因管辖问题，导致其权权益得不到及时保护的情况，使目前这种管辖原则的问题暴露了出来。
比如，在异地承揽业务的建筑公司中，假若一个宁夏的建筑公司到北京承揽一工程，从北京当地招了工人进行劳动，那么当发生劳动争议后，劳动者应向何处申请仲裁呢？按上述规定，双方不在同一管辖区，应在工资关系所在地管辖，而工资关系所在地指发放工资的单位所在地，即宁夏公司的注册地，由宁夏当地仲裁委管辖。如果受伤害的劳动者再千里迢迢到宁夏来主张权利，无疑是对其造成了极大的救济困难，即增加了当事人的负担，又体现不出积极的法律效果。
当然，劳动部后来有新的批复，《关于劳动争议案件管辖范围的复函》（劳部发〔1995〕209号），及《劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》中又确定“因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第四款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第八条也规定“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖”。这应是由行为地管辖的原则。但是劳动部的批复上升不到法律的地位，而且是不系统的规范，最高院的解释仅规定的是法院的管辖，对于劳动仲裁管辖并未能有效规范，加之劳动立法法规、部颁规章、地方政府规章、法规多且杂，有些地方的规章也对管辖作出规定，导致了立法冲突。
如北京市《北京市企业劳动者工伤保险规定》配套文件规定就曾规定“工伤认定实行企业法人注册地或工伤保险统筹地属地管辖”。这种现状直接导致在具体操作中，有的地方因地方性规定和劳动部规范冲突，出现扯皮现象，最终是本是用来及时，有效的保护劳动者权益的法律制度得不到有效的实施，这与社会发展的要求是背离的。
鉴于这一现状，笔者以为，将上述几种不同的管辖原则统一起来，确定由工资关系所在地与劳动合同履行地选择管辖的原则，符合现实要求，也能使劳动者及时、有效的实现权利救济，大大提高劳动者权益保护力度。 工伤赔偿与用人单位行政处分的冲突 根据，《劳动法》、《工伤保险条例》等劳动法的规定,工伤赔偿采用的是严格责任,只要构成工伤,办理了工伤保险的,由保险基金支付工伤赔偿金,同进还享受企业的工伤待遇, 没参加工伤保险的由企业给予职工相应的工伤保险待遇。在工伤保险机构和企业承担工伤赔偿责任时，是全额按规定项目支付赔偿，不考虑职工在造成工伤过程中的过错责任,这是劳动保障的一项特殊原则。但是，如果职工对工伤的发生确实有重大违章行为，给企业造成重大损害时，企业能否对职工进行行政处分，追究相应责任？如果是给予经济处分或要求承担赔偿责任时，能否在工伤赔偿款中进行冲抵，直接抵扣呢？企业罚款又怎么限制？ 根据劳动部 《劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函》（劳办发〔１９９６〕２８号）的批复第六条，仅是笼统的规定，“认定职工工伤，给予职工工伤保险待遇，并不影响企业按规定对违章操作的职工给予行政处分”。行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，以及经济罚款，《劳动法》第二十五条、二十八条的规定及劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第三十条的规定结合来看，对工伤职工，如果确有严重违纪、违章情形，企业是有权给予行政处分如给予经济罚款，甚至解除合同的。
但实践中，常产生一个模糊的问题-----工伤待遇和行政处分是否会发生冲突？在企业承担工伤赔偿责任时，同时再对职工给予经济罚款，两者能否冲抵？如果企业与职工不是采用一次性处理方式，先承担了伤残，工伤津贴，医疗等工伤赔偿金后，仍与职工保持劳动关系，发放工资，但随后又再以职工有重大违章，违纪行为给予开除的行政处分，或是解除合同，那么职工能否主张基于工伤应得的一次性就业补助金等工伤待遇呢？ 对此，笔者以为，对于违章发生工伤的职工，企业是有权依据情节予以行政处分或是解除合同的。但是，行政处分中给予罚款只能是一次性的，而且依据1982年国务院《企业职工奖惩条例》第十六条：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十”的规定，罚款数额有明确限制。对于因此被开除或解除合同的工伤职工，依《中华人民共和国劳动法》第二十五条， 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第３０条、３９条：“用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金”的规定，企业并不能免除其工伤赔付义务，只是不必承担解除合同的经济补偿而已。而依据《企业职工奖惩条例》第十七条 ：“对于有第十一条第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失”既“违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；” 企业有权追究职工的赔偿责任。那么企业是否能从工伤赔偿金中直接扣除呢？笔者以为，对此应是限制性的，因为工伤赔偿具有强烈的人身性和救济性，是国家强制要求用人单位所承担的社会责任，如果允许企业扣抵，当职工因工伤丧失劳动能力后，又得不到实际的补偿，那么其生活将无法维持，因此这种扣抵的行为是违背劳动法的基本原则的。企业只能在职工其他非人身性的财产利益中主张赔偿，但如果职工确无能力，则企业应酌情予以免除。
劳动争议案件的仲裁时效 所谓时效是指“一定的事实状态经过一定的时间导致一定的法律后果的法律制度”。诉讼时效的概念是“在法定期间内不行使权利的人使其丧失在诉讼中胜诉的权利的法律制度”。我国《劳动法》没有明确规定仲裁时效制度，但是《劳动法》第82条规定“应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”， 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔2001〕14号第三条规定："劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其它正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，劳动部1995年9月1日作出的《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》第二条关于“劳动争议仲裁申诉时效问题”中指出：“《劳动法》第八十二条对一般情况下仲裁申诉时效作了规定，《条例》第二十三第二款“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”的规定是对特殊情况的特殊规定，应当继续执行。” 由此仲裁时效应是指“劳动争议当事人在法定期间内不行使权利而使其丧失胜诉权的制度”。
有种观点认为：“劳动争议申请仲裁的时效，从法律性质上属于除斥期间，不发生中止、中断或者延长的情形，期间届满，当事人的权利消灭”（《关于劳动争议若干问题研究》孙瑞玺）。这一认识，笔者认为不妥，因为所谓除斥期间是指：“法定的权利存续期间，因该期间经过而发生权利消灭的法律后果 ”，是一种绝对不变期间，不发生任何的中止、中断、延长，其消灭的是实体权利，而仲裁时效同诉讼时效一样适用于请求权，可以因特定原因发生中止和延长。在前述最高院的规定中及劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第89条“劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算”的规定，很明显仲裁时效有中止和延长的情形，当然不是除斥期间。区别此认识的意义在于，正确运用时效制度，保护劳动者的权益。
但是，虽然我们搞清了仲裁时效的性质，立法中存在的不足仍困扰着我们的实践活动。主要有1、仲裁时效是否能够中断问题没有明确规定；2、仲裁时效中法律与行政法规打架到底如何认识，既《劳动法》中规定的六十日期限和《企业劳动争议处理条例》中规定的六个月期限，虽然前面引述的劳动部的通知中又解释了特殊情况的的问题，但又如何来认定特殊情况也是要解决的问题；3、仲裁时效期间过短，非但没有起到督促劳动者及时保护其权益，反而成了侵害职工权益一方的有利法宝，严重的背离其立法宗旨！还有一点，笔者认为是关于劳动仲裁时效的恢复问题。即，在诉讼时效上，法律规定当事人在超过诉讼时效后，如果又主动履行义务，或者作出新的承诺后，诉讼时效得以恢复，另一方当事人在对方不履行义务时，可以在恢复的诉讼时效期内向其主张权利。那么，在劳动争议案件中，如果发生了当事人没有及时主张权利，超过了仲裁时效，但是事后，用人单位又同意承担一定的责任，甚至是双方又达成了相关协议之后，一方又反悔的，那么另一方能否视为重新恢复时效，有权向仲裁委主张权利救济，并得到支持呢？
对以上问题，已经是普遍性，倍受社会关注的，也是急要解决的问题。从大量的劳动者权益由于时效问题而受到损害的事实来看，从用人单位长期拖欠劳动者的工资、劳动报酬、社会保险金，劳动者又为了与其保持劳动关系而不敢主张权利的事实看，我国的劳动仲裁时效制度是不合理的，虽然有人提出可以扩大解释“劳动争议发生之日”不等于“侵权行为 发生之日”，以此使劳动者得到保护的期限得以宽延，但是，这种操作性不强的概念，无疑不能从根本上解决实质性问题。笔者认为，直接从立法上完善劳动仲裁时效制度，使其象诉讼时效一样，可以因权利主张而中断，也可因新的承诺而恢复，并且从根本上适当放宽期间，至少应在一年以上，如此上述问题便可迎刃而解，而且笔者也看不出有何违背我国立法精神，或是不合国情的方面，相反必能提到广大法律工作者和劳动群体的拥护，何乐而不为？
关于确立劳动争议案件中财产保全和先予执行制度 财产保全是“是人民法院对案件作出判决以前，为保证将来发生法律效力的判决得到全部执行，而对当事人的财产或争议的标的物采取的一种民事强制性措施，以限制当事人对财产处分的一种法律制度”，先予执行是“人民法院在对某些案件作出裁决以前，责令被告先给付一定金钱功者财物，以满足原告生活、生产经营急需而采用的一种临时性的措施”。这两个制度在实践中具有重要意义，前者为执行生效法律裁决提供了保证，而后者则对那些急需救济和帮助的当事人提供了法律上的保护。
在目前的立法中，除民诉法中有相应规定外，我国《仲裁法》第二十八条规定了财产保全制度，但是在最需要这种制度保护的劳动争议领域却没有建全的的相关规定（笔者指劳动仲裁阶段）。劳动部办公厅1994年12月26日发的《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决问题的复函》中规定：“劳动争议仲裁委员会对确属下列紧急情形之一的劳动争议案件，经过初步审理后，可以采用部分裁决的形式裁决企业支付职工工资、医疗费：１、企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过三个月，致使职工生活确无基本保障的；２、职工因工负伤，企业不支付急需的医疗费的；３、职工患病，在规定的医疗期内，企业不支付急需的医疗费的”，这一规定有些类似先予执行，但 是最高人民法院《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用先予执行的函 》（１９９４年８月１０日）中明确“此种裁决与民事诉讼法赋予人民法院裁定先予执行是不同的”，事实也是如此，因为只有“该裁决生效后，企业不执行，职工可以申请人民法院强制执行”，这种规定只能是一种先予裁决制度，与先予执行的意义还有很大差距。实践中，等劳动仲裁委裁决后，企业再复议，再维持，职工再向法院申请是要经过相当一段时间的，往往已使急需救助的职工陷入了极度困境，甚至延误了医疗。
而由于职工在仲裁阶段不能申请财产保全，用人单位在长达数月的仲裁过程中或是人去楼空，或是转移了财产，使得许多当事人最终得不到实际的保护。尤其是在一些流动作业的领域，比如建筑，维修行业，他们往往是在某地完成一项工程之后，就会更换一处地方，流动性很强；而还有一些个体私营者，租赁经营者，他们成本小，也没有大量的固定资产的投入，可能会为了逃避责任而关门歇业，另居他处。在这种情况下，受到伤害的劳动者，被欠了工资的劳动者，即使是申请先行裁决，然后再去申请法院执行这部分生效裁决时，他们早已不知了去向，劳动者只能自认倒霉，也没有办法。这种现象在经济发展越来越快，打工群体越来越壮大的今天，存在的隐患也是越来越突出。笔者所处理的案件中就已有多起此类情况发生，有的是受伤后无钱治疗，有的是胜诉后，用人单位不知去向，裁决成了一纸空文。劳动者一方认为是社会的不公，法律的软弱，助长了一部分经营者剥削劳动的气焰。如果长期任由这一问题的延续，将会增加社会矛盾，带来严重的不稳定因素。
由此，笔者认为，尽快把财产保全和先予执行制度引入劳动仲裁领域，使本身就处于弱势地位的劳动者，能通过国家强制手段增强保护自身合法权益的能力，使他们能在发生损害时，及时得到医疗救助，经济帮助，以维持生计，也能使他们在通过法律手段获得各项赔偿，救济的支持时，顺利实现这些权益，实为紧急和必要！
综合上述各点，作为整个劳动立法的组成部分，各种制度的制定和完善不是分离的，而是相互照应，相辅相成。如笔者所谈到的仲裁管辖与财产保全，先予执行制度，就要考虑，管辖与最终方便诉讼，方便执行的效果的结合；而在保全和先予执行中要考虑劳动者的实际能力，根据实际应加强法院的主动性，适当处理让劳动者提供担保的问题。还有诸多需要解决的劳动立法方面 的问题，由于篇幅和笔者能力所限，在此不能进一步探讨。
总之，笔者近年来在承办劳动案件过程中，深感劳动立法急需完善的迫切。在市场经济发展的过程中，劳动关系双方当事人的不平等性，决定了劳动者始终摆脱不了弱者的地位，如果不加强劳动保护，完善法制建设，就会出现弱肉强食的丑恶现象，背离社会发展的方向。保护劳动者合法权益，维护社会的公平与正义，这应是我们共同追求的目标。对于笔者由于知识的浅陋，在文中错误的认识和观点，真诚希望得到指正。
