|
本文在在《中国劳动保障报》（2006年7月11日第3594期第3版）刊登发表
本期我们特别邀请了著名劳动法专家、劳动法苑laodongfa.com北京律师团、江三角律师事务所北京事业部主任贾富春律师、资深HR、北京新恒基集团北京分公司人力资源部经理张卫民先生、株式会社阪急交通社中国事业统括处副总代表张家平先生就“劳动合同解除—劳动者过失解除”问题展开讨论。
从劳动合同的订立、变更、终止和解除，围绕劳动合同的纠纷和争议是时有发生，让企业HR们头疼不已，尤其是劳动合同的解除，常常给HR们造成很多误区。本期“劳动法苑”论剑，就这一问题展开讨论。
案例一：员工伪造履历，单位是否可依法解除合同？
某科技公司因工作开展需要，急需招聘一网页设计师，要求一年以上网站设计工作经验，熟练掌握photoshop、dreamweaver、flash等软件，李某得知此事后，来该公司应聘，自称：自己完全符合该公司的招聘条件，从某某名牌大学计算机专业毕业后，一直从事网页设计工作，现已有4年的网页设计工作经验，并出具了毕业证书等证件。公司听了李某的介绍后，当即决定录用李某，并与其签订了三年的劳动合同，约定其工作岗位为网页设计师。1个月后，公司发现李某不能胜任网页设计的工作，对一些常用软件的基本操作都不懂。于是，公司怀疑李某的应聘材料，经过查证后得知，李某的自荐材料是虚构的，他高中毕业后，自考了计算机，但没有毕业，就放弃学业，在社会上闲荡。其所提供的毕业与某一名牌大学计算机专业的毕业证书也属伪造。公司因此决定与李某解除劳动合同，李某不服，提起仲裁。
张卫民：在这个案例里面，我注意到三个词汇，这三个词汇给我的启发很大，第一个是“李某得知此事后，来该公司应聘，自称自己完全符合该公司的招聘条件”中的“自称”，第二个词汇是“公司听了李某的介绍后，当即决定录用李某”中的“当即”，第三个是“毕业证书也属伪造”中的“伪造”。其中前面两个词汇体现该公司在人力资源管理方面的不足，从而导致了争议的发生。首先，企业在录用员工时，不应该仅仅根据应聘人员的口头叙述作出判断，而应该加强对员工的背景调查，确认其口头叙述的真实性；其次，对于企业“当即”作出录用的决定也是欠妥的，特别对于一个技术性要求较强的员工，企业应当对其专业能力进行必要的测试，在测试的基础上做出是否录用的决定。对于第三个词汇“伪造”， 我认为是处理这个问题的关键。李某伪造毕业证书，以达到被用人单位录用的目的，实际上是一种欺诈行为，而采取欺诈的手段建立的劳动关系，应属无效劳动关系，因此本案中企业应当主张该劳动合同无效。
张家平：我同意张经理的看法。在这个案例中，企业如果主张劳动合同无效比解除劳动合同更容易得到支持。首先，从劳动合同的解除和无效各自的法律内涵来看，“解除”是建立在劳动合同成立的基础上的，由于员工存在过错，而由企业单方解除劳动合同，劳动合同无效是指出现了法定的事由，使已建立的劳动合同自始不发生法律效力。在这个案件中，李某存在着欺诈行为，采取欺诈行为建立劳动合同的行为，是劳动合同无效的法定事由；其次，从劳动合同的解除和无效各自不同的法律后果来看，劳动合同解除后，对已经履行过的权利义务不产生追溯力，而劳动合同无效是自始无效，已经履行过的权利义务将失去合法的依据，从而产生权利返还的法律后果。
贾富春：其实，在这个案件的处理上，无论是从合同无效的角度出发还是从员工有过错解除劳动合同的角度出发企业都是有胜算的。从解除角度来讲，该企业“解除劳动合同”，其实就意味着企业是承认劳动合同的存在和成立。其根据劳动法第二十五条第（二）项的规定：“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”解除劳动合同也未尝不可，但企业必须证明在其合法有效的规章制度中有规定，或劳动合同中有约定，员工提供虚假信息或伪造简历，属于严重违纪行为。从主张劳动合同无效的角度来讲，根据劳动法第十八条第一款第（二）项的规定：“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”无效。当然，在这里需要指出的是，企业因员工在应聘时提供虚假材料主张劳动合同无效时，应该考虑到两个方面因素，一是员工主观上过错有多大；二是员工提供虚假信息的行为在多大程度上影响了劳动合同的订立。如果企业是依据员工提供的虚假信息做出了录用该员工的决定，那么企业主张劳动合同无效应当得到支持，反之，则企业主张劳动合同无效的行为无法得到支持。但企业在举证上也应当认真考虑的。比方说，对员工的欺诈行为进行批评，让员工作出检讨并签字，或者对员工履历进行调查。另外，需要说明一点，如果企业主张劳动合同无效的观点成立，则员工在工作期间拿到的劳动报酬丧失法律依据，但企业需要支付合理的劳务费；如果企业解除劳动合同的行为得到支持，则员工在解除前获得的劳动报酬可获支持；
案例二：严重违反规章制度和合同解除
张某系一外资企业的职工，2005月9月的考勤，张某迟到了三次。企业根据规章制度的规定：“职工在一月内共计迟到三次或三次以上，视为严重违反规章制度”与张某解除了劳动合同。张某不服，到劳动争议委员会提起仲裁，要求经济补偿。张某的要求是否能够得到支持。
张卫民：根据《劳动法》第二十五条第（二）项的规定，如果员工严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，企业规章制度规定：“职工在一个月内共计迟到三次或三次以上，视为严重违反规章制度”，这一规定是否合法有效，应从以下三方面考虑，一是这项规定是否合法；二是是否经过了民主程序；三是是否向员工进行了公示。对于民主程序和向员工进行公示应该说比较好认定，企业应当负有举证责任。对于是否合法，应该慎重考虑，员工上班迟到肯定是违纪行为，但把员工在一个月内迟到3次界定为严重违纪则显然不够合理。
张家平：很显然，把张某在一个月内迟到3次认定为严重违纪，并解除劳动合同是不合理的。从人力资源管理的角度来看，企业这种冷冰冰的立刻解除劳动合同的行为也是欠妥的。企业没有充分做好与员工的沟通和及时地批评教育，缺乏人力资源管理工作的艺术性。
贾富春：对于什么是严重违纪行为，劳动法本身并没有作出界定。但在劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中规定：“严重违纪”行为，可以根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定，而《国营企业辞退违纪职工暂行规定》早已废止，根据《企业职工奖惩条例》第十一条和第十二条的规定，员工违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的，根据情节可以分别给予警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除等行政处分。可见，对于违纪员工，一般是根据情节轻重，采取渐进的方式作出处理，比照《企业职工奖惩条例》的规定，本案中，给予张某警告处分则较为合理，如果直接解除劳动合同，则有失公允，不应得到法律支持。
案例三：女职工“三期”期间违纪是否能解除劳动合同
王某是一家外资企业的女职工，2005年10月，王某因多次违反工作纪律，给单位造成损失，单位因此与其解除劳动合同。王某不服，认为自己在此期间已经怀孕2个月，根据国家有关女职工保护规定，企业不得在女职工孕期、产期、哺乳期解除劳动合同，认为该外资企业的做法违反了法律的规定，并向劳动保障部门进行了举报。劳动保障部门接到举报后，经调查取证，认为王某被解除劳动合同时确实已怀孕，但其确实也在单位多次违反纪律，企业根据规章制度“职工如连续违纪并给单位造成损失的，单位可以解除其劳动合同”解除了其劳动合同。这一做法是否正确呢？
张卫民：女职工“三期”问题一直是个比较敏感的问题。现在在我们的实践中，很多人都容易产生误区，认为女职工只要在“三期”，就等于拥有一个万能的“护身符”。因为现在通行的规定是女职工在“三期”内，企业是不能与其解除劳动合同的；其实，这个保护并不是无限制的，它的前提在于处于“三期”的女职工没有触犯《劳动法》第二十五条的规定，如果女职工在此期间有严重违纪行为，企业是可以与其解除劳动合同的。在这个案件中，我认为关键的地方在于企业规章制度这样的规定是否恰当上。比如连续违纪是否就是法律规定中的严重违纪呢？这是不能一概而论的。
张家平：我同意张经理的观点，在这个案件中，企业的规章制度与法律的规定在一定程度上是有冲突的。比如张经理提到的连续违纪与严重违纪的关系。在界定“严重”这个词上，我认为要考虑以下四方面的因素：第一，员工在此是否为“连续违纪”；第二，如果是“连续违纪”，企业是否对其进行了教育，其是否屡教不改；第三，该员工的这种违纪行为到底给公司带来了多大的损失；第四，也是大家容易忽视的，用人单位的这一规章制度是否经过了公示的程序。这四点其实构成了判断是否达到法定“严重”界限的标准。企业再根据规章制度“职工如连续违纪并给单位造成损失的，单位可以解除其劳动合同”解除劳动合同时，如果缺乏这些标准，还是有些欠妥的。
贾富春：这个问题有两个要点是需要我们掌握的，其一，我们需要明确“三期”并非女职工的“尚方宝剑”，正如张经理所说的，《劳动法》规定的不能与“三期”女职工解除劳动合同这一保护实际上不是无限制的，而是有条件的，条件就在于《劳动法》的二十五条，必须员工无过错，即不存在二十五条规定的四种情形。其二，企业规章制度规定与劳动法律法规的衔接问题。再本案例中，企业在规章制度的这一约定从表面上看确实是有理有据，实则并非合法。按照法律的规定，现在企业要解除员工的合同，必须符合法定条件，具体的适用必须严格遵守法律的规定，因此我们在制定这一方面的规章制度时，应该注意精确的法律术语，如“严重违纪”，“重大损失”，并且注意在规章制度中进行细化，这样在发生纠纷时，有利于劳动争议仲裁员或者法院的判断；而从预防角度，也有利于员工把握自己行动的尺度，从而减少纠纷的发生。
|
