性贿赂为什么不算贿赂

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性贿赂为什么不算贿赂   性贿赂为什么不算贿赂 冯象 来源：北大法律信息网 　　 　六四年二月廿七。晨起，倦。办公室枯坐一上午。将去办公室，白哥妻来，请为丈夫说话。余颇爱此女，抚其玉颏。未敢唐突，以其性格庄重故。　 　　六四年五月卅一。饭后回办公室，招白哥妻至，独伴余良久。然此女极庄重，余虽动于中，未敢强求。日后必为她丈夫效力，以不负其所托也。　 　　这两段日记，作者叫皮普斯（Samuel Pepys, 1633-1703），是英国十七世纪的大人物，事业巅峰时官至海军部长、皇家学会会长（这会长的荣誉和影响力，非其他带‘长’的职衔可比；比如会员牛顿发现万有引力，写下巨著《数学原理》，便是经皮会长亲自盖章批准才发表的）。不过，令皮普斯名垂千古的，既非他一手缔造的帝国海军，也不是皇家学会，而是他的六本日记。日记（一六六零年元旦至一六六九年五月底）是用速记密码写的，死后同他的藏书一道赠了母校剑桥大学莫德林学院。直到一八二五年，才被人发掘破译，整理出版。从此，《皮普斯日记》就成了英语世界最受宠的枕边秘笈。他“赤裸裸地记录下来”的那个“真我”（先师杨周翰先生语），率性流露的虚荣心、进取心、贪心和良心，处处打动着读者，激发他们的道德优越感。部长也的确能干，几乎每周都有佣金、回扣和礼物进账：金币、火腿、马驹、餐具等等。为此他在日记中没完没了感谢上帝，有一次谢恩谢得兴奋了，居然闻不见肉香，忘了晚餐（六四年二月二日）。但他做事也有原则，而且向朋友公开宣布过：一是决不为“干坏事”受贿；二是若运气好能替人排忧解难，不介意拿点报答。造军舰的木匠白哥（Bagwell）听说了，想请皮大人帮忙找一份象样的工作。那当然不是坏事。可他预先送上的“报答”不是别的，是自己的老婆。　 　　大人本是多血质的性格，在教堂听布道，眼角飘进一个丽人心里也会痒痒。来往几次，便同木匠老婆亲热起来。当年十一月十五日，将她带到一爿僻静的啤酒屋，酒酣之际下手。那女人“侧目叹息……拒斥良久，终于一步一步遂了余的心愿，其乐无比。”后来，十二月二十日那天，木匠夫妇请他到家里吃晚饭。“饭后，寻一事差他[即木匠]外出办理，and then alone avec elle”——一句话中间转调，英语变法语——“随即取她入怀，其力拒，余强合，虽不甚乐。”　 　　有善解日记的心理分析家认为，“强合”一节转用法语，透露出作者人格在宗教伦理、社会道德和腐败风气张力下的分裂。因为日记内容有速记密码保护，别人看到也读不懂，所以法语应付的，就只能是内心那个自审自慰的“我”（ego）了；仿佛下意识里树一道语言栅栏，隔离那“不甚乐”的事件，将它（id，即“我”的另一面）挡在“我”的日常理性与道德领地之外（《日记》卷十，页179）——圈起理性与道德，一场性交易（贿赂）得到了“净化”；删去它危险的“干坏事”（由通奸而强奸）的联想，只留下对一位“极庄重”的女子的关心与效力。据《日记》记载，事后，皮普斯为木匠写过两封不成功的举荐信。　 　　今年三月，春寒料峭，读《三联生活周刊》十二期采访报道：全国人大四川代表赵平女士等响应“以德治国、依法治国”的方针，联署一个《刑法》增设“性贿赂罪”的议案，舆论界反响“空前”。四月回国，又逢“严打”。与法律界的同仁谈及性贿赂入罪，都说难，跟现行法律对贿赂的规定冲突；搞不好还混淆个人隐私、性道德和国家法律的界限，扩大死刑的范围。根据《刑法》，受贿数额巨大、情节特别严重者，是可以处死的。　 　　什么是现行的规定呢？通俗地说，便是“计赃论罪”。贪污贿赂视同盗窃，定罪的主要证据是嫌疑人侵吞、挪用、收取的钱财。故《刑法》将贿赂的范围限定在“财物”（第三百八十五条），排斥了包括“性服务”在内的一切非财物类好处。计赃论罪是我们老祖宗的做法，本本上的规定，至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》，利用职权贪污受贿属私罪。私罪，即“不缘公事，私自犯者”，或“虽缘公事，意涉阿曲”，例如“受请枉法之类”；以其多出于故意，处罚较因职务上的过失而犯的公罪为重。但《唐律疏义》卷二“诸犯私罪”条，议曰：“受请枉法之类者，谓受人嘱请，曲法申情，纵不得财，亦为枉法。”要点在私受请托，不在得财。私受请托即渎职，是对皇帝的不忠和冒犯，所以要治罪。这一点，比现在的法律严格。　 　　《刑法》计赃论罪原则的直接的源头，是解放初颁布《惩治贪污条例》，发动“三反”、“五反”时，所谓“大贪污”概念：贪污为一切腐败行为的总称，贿赂是贪污的表现形式，所以定罪量刑适用同一个原则（见《读书》零零年第八期拙文《腐败会不会成为权利》）。文革结束，七九年立《刑法》，行贿受贿才正式另立罪名，列在第八章（渎职罪）。贪污则专指“国家工作人员”等“利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他非法手段占有公共财物”（第三百八十二条），学界通称“小贪污”。贪污（和浪费）在毛主席时代固然是“极大的犯罪”，严格说来，却套不上今天的法律概念。那年头反贪，不靠法律手段；相反，官僚化技术化职业化的法律，和官僚主义、“白专道路”、企图削弱摆脱党的领导的各个“独立王国”一样，乃是革命的对象。贪污分子如果中了“糖衣炮弹”丧失阶级立场（或者本来就出身反动，迷恋腐朽生活方式），无论“给出路”让他重新做人，还是斗倒批臭，都有成熟的成套的挽救及专政措施。　 　　改革开放以来，干部的婚外性行为之能够“除罪”，等同于“生活问题”而不负或少负政治和法律责任，除了特权的庇护，主要是政法环境演变、法治意识成长的结果。渐渐地，越来越多的人认为，成年人之间自愿发生的性关系和性行为，只要不伤害他人，都属于个人或家庭的隐私，国家和群众不该监督、干涉。“法律面前人人平等”，干部和老百姓一样，也享有隐私权。事实上，因为特权与腐败同步滋长，干部的隐私和免责范围要比常人大得多。等到腐败变成“心照不宣的惯例”（赵平女士语），性贿赂作为婚外性行为的一种，也就堂而皇之纳入“道德范畴”，跟《刑法》上的贿赂拉开距离。当然，实际生活中“用到色情场所消费来行贿或者招待客人”（同上）的那一方，花的往往是公家的钱，那笔钱可以算成客人收受的“财物”。但如果数额不大（不满五千元），检察机关不予立案侦查，那趟“消费”便只是纪律松懈、随大流的表现。　 　　性非赃物，如何定罪？能够这样提问，非有高昂的法治意识不行。因为提问者必须既相信法律不干预道德的神话，又坚持成年公民无妨他人的性行为纯属道德范畴（因而须豁免刑事责任），还要觉悟到法治时代道德多元的大趋势（所以国家不得强行统一道德标准）。只不过，如此看待性贿赂，在一些腐败丛生的部门和地区，不啻对行贿受贿的容忍、隔离甚至“净化”。我因此想起了皮普斯。他在日记里登录收纳的礼物，总要强调自己为国为家为朋友工作如何卖力。虽直言“受贿”，仍毫不汗颜，向上帝谢恩祈祷不止。写到性贿赂，却百般委婉，有些情节粉饰不了，就换作法语。显然，皮大人觉得，性贿赂和财物贿赂相比，更需要在道德上“净化”了，才可以放心地去想、去干。而性贿赂在当代中国享受的“纯属道德范畴”的礼遇，则来自一种法治精英意识（或无意识？）的委婉辩解：通过维护《刑法》计赃论罪的原则和抽象的个人性自由的道德藩篱，将性贿赂圈在了腐败犯罪行为之外。　 　　有位法官朋友建议，我写文章谈谈在美国法律如何对待“肉弹”案的。美国如何，是时下讨论中国问题常用的参照系；回应强权、同它制定部署的一系列“国际标准”接轨、周旋，也需要了解美国。但是美国之于性贿赂入罪，还有“他山之石，可以攻玉”的一层意义：美国也是腐败大国。　 　　腐败不好统计，因为当事人极少（主动或被迫）公布数字。但仅就传媒揭发、政府承认的贪污贿赂等“白领犯罪”的规模（案件涉及的领域、级别、数额等）而言，美国应该不逊中国。这不是我个人的观察，而是一位专家、雪城大学法学院教授周熙乐（Hilary Josephs）在她去年发表的论文《美、中腐败考》里总结的（周熙乐，页288）。当然，腐败的国情有别。许多做法，别国法律视为贿赂的，比如大公司向候选人的政党捐款、院外活动集团招待国会议员，在美国都合法。反之亦然。不过，据熙乐的比较研究，美、中两国反腐败的法律总体上差距不大，只是美国司法部门对腐败的惩治之勤、严打之广，略胜中国。所以民意调查，美国人抱怨担心的几大社会问题，腐败不在其中。　 　　贿赂，按照联邦法律，解作意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”（value）或非法“对价”（consideration）。打引号的两个术语，我写出英文，解释一下：所谓“对价”，即为诱使或换取对方履行或答应履行而给付、应允的某些好处；原指普通法上有效合同成立的一项要件（您可以这么理解：孩子考重点高中一分之差划入另册，您有本事有福气托人批条子找校长或校长家的通融。假如一切顺利，按照不成文惯例，为使孩子入学，该谁出什么对价？）。所谓“价值”，可以用熙乐的文章援引的案例说明，“即[当事人]主观赋予礼物者，哪怕该礼物毫无商业价值”（U.S. v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983]）。换言之，任何给付、应允，只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可，如果其他要件（比如“公务行为”）也得到满足，就是贿赂。如此宽泛的定义，“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。　 　　相对中国《刑法》简单的计赃论罪，美国法律似乎老练得多，为商业社会层出不穷的“受请枉法之类”预留酌情惩治的空间。其实美国的做法并无特殊高明之处；贿赂的法律定义，在主要西方国家（和日本）的刑法都是尽量宽泛而包含非财物类好处的。这就引出一个重要的道德判断问题：现代西方社会对成年人之间自愿发生的性行为（如肛交）已经普遍除罪（或罪而不禁），为什么同时却保留性贿赂罪，亦即将意图影响官员公务的婚外性行为或“性对价”视为除罪的例外？这无疑反映了一种严厉的伦理态度，值得深入研究。　 　　美国腐败问题权威、联邦上诉法院第九巡回庭法官努南（John Noonan, Jr）先生写过一部《贿赂史》，探讨作为道德观念的贿赂在西方思想史上的流变。他指出，贿赂首先是关于某类互惠行为的道德界定，其概念之核心为一诱惑，以期对本应无偿履行的公务施加不当影响（努南，页xi）。一行为出于互惠的目的（故在形式上表现为自愿）却令人厌恶、引起公愤乃至入罪，的确离不开社会道德、文化价值和政治利益等各方面的甄别和意识形态化的法律定义。也就是说，贿赂和表示友谊、礼节或善良风俗的送礼，在外部行为特征和好处内容上很可能相差无几，例如都是投桃报李；一时一地的法律之所以认定一桃一李为贿赂而禁止，最终只有在产生该法律的社会的政治、文化、经济体制和正义观那里才能找到解说。“贿赂”一词的历史，似乎也可佐证它同“礼物”的渊源关系。查一查词典，古代两河流域、埃及和地中海文明诸语言里，表示贿赂的词的本义，都指礼物、贡献。贿赂（贬义）是后起的意义。古汉语亦不例外。《诗/卫风/氓》：“以尔车来，以我贿迁。”贿谓财物。《诗/鲁颂/泮水》：“大赂南金。”毛传：“赂，遗也。”都是本义。到了中古汉语，才演变为我们现在理解的含义（私赠财物而行请托）。柳宗元《答元饶州论政理书》：“弊政之大，莫若贿赂行而征赋乱。”　 　　努南考证，送礼行贿之别，在西方文明，当始于以色列人奉一神教，以上帝耶和华为世界唯一裁判之时。因为若与上帝立了约，再向任何偶像或充当裁判的人送礼请托，就是亵渎，大逆不道。摩西在西奈山传给以色列人的上帝的诫命有：不可冤屈穷人，不可诬告，不可杀害善良无辜，因为我决不赦恶。不可收“贿赂”（希伯来语shohadh指礼物、贡献，故钦定本英译作gift），因为贿赂蒙蔽智者（裁判）的眼睛，歪曲正派人（证人）的证言（《出埃及记》23/6-8）。而献祭上帝的牺牲不算贿赂，是因为上帝伟大全能受人敬畏，不可能有偏私而收“贿赂”（shohadh，钦定本译作reward；《申命记》10/17）。行贿受贿之恶，传道者常以另一受谴责的罪行奸淫比喻。“不可奸淫”是上帝通过摩西颁布的“十诫”之一（《出埃及记》20/14）。为行贿受贿而犯奸，则两诫同破，罪孽之深，可想而知。　 　　犹太教禁贿赂奸淫的戒律为基督教继承。从此在西方，性贿赂入罪就“天经地义”合乎社会的道德共识和政治要求。此禁戒历代不乏“案例”解说，最出名的大概要数莎士比亚的“问题剧”《一报还一报》。剧情是这样的：维也纳公爵假装访问波兰，由副手“道德化身”安杰罗代行裁判权。青年克劳丢令爱人未婚怀孕，安杰罗欲“复活”一条禁私通的法令，处以极刑。克劳丢的姐姐伊莎贝拉新入修道院，闻讯赶来，求安杰罗效法耶稣施仁爱恕罪人。不料安杰罗放下假圣人的面具，道：你愿意哪一样，让公正的法律掳走亲兄弟的性命，还是赎（redeem）下他来，献上你的身子……？姑娘气得发抖：赎他！与其姐姐永世沉沦，不如兄弟速死……无耻的赎身跟慷慨的宽恕是两家；合法的仁爱跟罪恶的赎买没关系（二幕四场52-113行）！不用说，假圣人因为索取性贿赂（未遂），差点儿身败名裂，下了地狱。　 　　然而正如《唐律疏义》所言，贿赂（受请枉法）的关键在渎职私受请托。认识这一点并不需要一神教教义支持，也无关立法者的身份地位：神明、圣人、君主、民选代表。所以在古代非犹太/基督教的社会，行贿受贿（包括性贿赂）也是常受谴责的。例如西塞罗（公元前106-43）指摘罗马元老院的政敌“美少年”（Clodius Pulcher），说他为摆脱亵渎女灶神（Vesta）的指控，拼命打听担任裁判官的那些议员、军官和护民官的性格嗜好，然后通过朋友暗中安排馈赠，为他们送去陪伴过夜的女子，介绍“俊美高尚的青年”，最后得以赎身免罪（《书简/致阿提库》）。西塞罗用的这个“赎”字（redemptam，名词redemptio），后来在西方语言里便有贿赂的意思。　 　　百年来，中国人关于婚姻、性道德和性行为的官方理想，一直是以西方的理想，亦即主流犹太/基督教伦理为样板的。因此表面看来，学西方（例如美国）的榜样，性贿赂入罪，至少在国家立法的层面，应该是没有大的道德和政治障碍的。然而九七年八届全国人大五次会议修订《刑法》，决定保留计赃论罪，贿赂仅限财物，不同国际（即西方）接轨。原因何在呢？　 　　本来，七九年旧《刑法》有一颇具中国特色的“类推定罪”条款：没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，报请最高人民法院核准（第七十九条）。该条款在实际运用中控制较严，似乎集中在破坏婚姻家庭的行为和性犯罪（如鸡奸幼童类推强奸罪或流氓罪）。故理论上不排除将性贿赂比照财物贿赂，作为贿赂罪的“具体表现形式”定性处理，如湖南省高级人民法院研究室曾著文建议的（《法治通讯》3/1989）。但是新《刑法》遵循国际通行的“法无明文，不罪不罚”（nullum crimen nulla poena sine lege）的罪行法定主义，取消了类推定罪。于是，法院审理涉及性服务的贿赂案件，至多只能把性服务作为“其他犯罪情节”来追究。而要确定性服务情节的社会危害性（是否“严重”、“恶劣”到了使行贿受贿者的行为构成犯罪的地步），依然有一个类比斟酌的裁判过程。由此产生一个反对性贿赂入罪的论者经常提出的司法操作问题。　 　　性贿赂的定罪量刑不好操作，据说是因为难以符合现代法治强调的“正当程序”原则。刑事诉讼程序的出发点是“无罪推定”，即未经审判定罪，被告人得享有推定无罪的待遇。所以废除了逼供讯，拿出证据来证明被告人犯罪的责任（举证责任），一般由代表政府的公诉人（检察官）承担。性服务大多是“心照不宣”或隐秘的交易，调查取证难免与当事人的人身和财产权利冲突，受其限制或得不到证人配合；拿到证据之后，如何证明被告人主观上有受贿的犯意（mens rea），而非生活作风问题或两情相悦，目前也没有明确的规定。一些论者因此认为，西方发达国家对贿赂范围规定过宽，不适合转型中的中国“市场经济的实际情况”。性贿赂入罪“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”（马克昌，页276）。作为替代，国家工作人员违法收取非财物类的好处（如招工、提干、入党、调动工作、迁移户口、出国留学、性服务等），可以通过程序简便灵活的党政纪律处置。例如中纪委《关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定（试行）》（1990.7.1）要求：“党和国家工作人员、集体经济组织工作人员……中的共产党员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受对方钱物，虽未能证实本人知道的，也要追究该党员的责任”（第十三条）。采用的是不论主观过错的严格责任追究制度。　 　　中纪委的规定之所以不区分故意、过失、不知情等主观意识状态，是要防备腐败分子在社会转型期利用体制（包括法律）上的漏洞推脱责任。司法操作当然不可能那么“一刀切”，但举证责任稍做调整，给法官多一些酌情权，查处性贿赂就不会无章可循了。故所谓操作难，只是难在现行的定罪量刑规定不配套。否则那些抓性贿赂治罪的国家和地区（例如香港）怎么操作？不过，我们与其指责新《刑法》忽略了一个简单的程序或审判技术改造，不如后退一步，将立法看得复杂些：立法者宁愿把性贿赂推给党政纪律和“道德法庭”，也不跟国际接轨，是否出于某种深思熟虑的选择呢？我以为，答案是肯定的；立法者选择了简化规则，避免扩大司法人员的酌情权，以尽量减少司法腐败的机会。　 　　司法腐败容易激起民怨；酿成民谣，四处流传，给法制建设带来莫大困扰：“大沿帽，两头翘，吃了原告吃被告；原告被告都吃完，还说法制不健全”（引自李浩，页85）。司法腐败的成因，归根结蒂，无非参与者（公安干警、检察官、法官、律师等）道德败坏而监察不力。值得注意的是，因为现代法治源于西方，不是中国原产的知识，司法腐败作为实现法治的一大障碍，就往往被想当然地看作参与者缺乏专业知识训练的结果。而衡量参与者专业知识训练最省力的方法，是检查他们的科班学历。例如据报道，全国法院系统二十五万名干部当中，本科占5.6%，研究生占0.25%；绝大多数法官的出身是复员转业军人和社会招收（转干）的中学毕业生。由此得出结论：法官“非专业化倾向”严重，以致“缺乏程序公正的理念”，不懂约束自己的行为，私自会见一方当事人或其诉讼代理人；受礼吃请，造成“三陪”律师泛滥和司法腐败（同上）。这一虚构的因果关系及其知识与制度背景，最近已有专著剖析讨论（参见苏力，尤其第十、十一章）。此处不赘言。我们要指出的是，把参与者的专业知识训练等同于司法操作能力，再等同于道德操守，如此推理，必然得出似是而非的论断：因为现阶段法官、检察官等参与者普遍专业素质低，趋于腐败，所以若将性贿赂入罪并赋予司法人员一定的操作酌情权，必定引发更多的腐败。而司法腐败对于法治的危害，比性贿赂有过之无不及。　 　　换言之，新《刑法》坚持计赃论罪、贿赂限于财物，是两害取其轻的选择。　 　　法治的威力，不在对违法犯罪的严惩，而在劝人相信，那由法律的意象和分类构筑的世界乃是他能够拥有的唯一合理的生活世界（康特尔，页261）。一个性贿赂几成惯例而不治罪的世界，在当代中国，肯定是没有多少人向往的。乍一看，新《刑法》似乎犯了法治的大忌。但是，假如人们相信社会上还不可避免地存在严重的司法腐败，而性贿赂入罪可能扩大腐败的疆域，那么贿赂限于财物的定义，性贿赂纯属道德范畴的解说，便仍有可能筑起人们无法拒绝的唯一合理的生活世界。　 　 编辑张早刚律师