|
一、问题的提出
在刑事审判过程中,总是会遇到疑难的案件。这里所讲的疑难,是指利用证据来认定公诉机关指控的犯罪事实存在一定的困难。因为证据是死的,它不会主动讲出案发现场所发生的事情, 但法官是活的,通过法官的专业知识技巧,挖掘出证据里蕴涵的有价值的东西,使案情大白于天下。有的时候证据看似充分性不够,不足以认定待证事实,但只要审判人员仔细斟酌,把分散的 证据巧妙的连缀在一起,案情就会豁然明朗。
实践中有这样的案例:2004年7月14日23时50分许,被告人黄某酒后驾驶牌号为浙A38155 轿车沿杭州市曙光路由东向西行驶至陈经纶体校门前路段时,与正在人行横道线上过马路的一身份不明男子相撞,被害人头部撞击汽车挡风玻璃后,身体飞越车顶倒地。黄某继续驾车至浙江图书馆门口调头返回肇事地点,将正在呻吟的被害人搬上肇事车,再把车开至杭州黄龙体育中心南侧的爵士酒吧附近道路,将被害人抛弃。次日凌晨O时10 分许,黄龙体育中心保安员发现躺在地上的被害人,正待报警时,被害人又被金某驾驶的轿车压过。经法医鉴定,被害人系头部遭钝性外力作用致严重颅脑损伤而死亡。 2004 年7月15日O时30分许,被告人黄某到交警大队投案。
被告人黄某归案后在公安侦查阶段对其交通肇事这部分事实供人不讳,但对其搬移并抛弃被害人的犯罪事实两次做出有罪供述,六次予以否认,且在庭审中当庭翻供。被告人酒后肇事的行为有被告人供述与证人证言相互印证,对这一点的认定是不存在问题的。有疑问的是,被害人被搬至第二现场这一部分犯罪事实没有目击证人、物证等证据证实,又该如何认定呢?值得注意的是，本案还存在其它情况:(1) 证人刘某目击被告人驾车肇事后即报警,报警时间是 23 时 54 分,说明肇事发生在此之前。(2) 被告人黄某在当天 23 时 59 分 6 秒曾给女友发短信说"到了", 后其在女友陪同下自首。期间至少相隔5分6秒。(3)公安机关侦查实验证实,按黄某交代其从陈经纶体校门口肇事后调头将被害人搬离的过程,只 需 140 秒。而第一现场距第二现场只有约 900 米。(4) 目击证人证实及被告人也供认 , 被害人右侧头部撞破黄某汽车挡风玻璃后身体飞越汽车倒地,黄的汽车上留有被害人毛发和组织,足以说明被害人当时颅脑损伤十分严重。
与一般的刑事案件相比,本案缺乏直接证据,只有间接证据,是一起典型的"旁证案件"。若不用心分析这些间接证据及其隐含的价值,很容易作出被告人黄某故意杀人罪不成立的判断。本案的承办人经过实地考察,充分发挥主观能动性,认为被害人出现在第二现场的可能性有以下三种:被害人自己来到第二现场;被告人搬运被害人至第二现场然后抛弃;第三人所为。从本案的具体情况来看,被害人当时伤势很严重,在短时间内根本无法自行来到第二现场(承办人车测两现场距离900 米);若是第三人所为,怎么会在救人之后又把伤者抛弃呢?显然这种可能性不符合情理。至此,所有的间接证据排他性的指向的对象就是被告人黄某,并作出有罪判决。 被告人黄某不服一审判决,上诉到二审法院,被驳回上诉,维持原判。
本案的承办人通过庭审及庭外调查证据诠释了法官利用证据、推定以及心理学等知识来认定案情的重要性,从另一个侧面阐释了大陆法系法官努力追寻案件客观事实的天然本质。
疑罪从无原则在我国刑事诉讼法中的确立反映了我国法治文明的显著进步,可以说是我国刑事审判改革的里程碑。疑罪从无原则暗示着在人权保障与社会保障相龃龉、博弈的时候,人权保障为本的价值观念的确立。原先流行于刑事审判领域里的" 宁愿错杀一千,也不放走一个 " 的错误思想应该被禁绝,另疑罪从无原则亦与世界范围内的刑事审判原则相暗合。基于以上考虑,我国在之后的刑事审判中,出现了许多因为"证据不足,指控的犯罪不能成立"的无罪判决, 我们在为各地法院贯彻疑罪从无原则而鼓舞雀跃的同时,对" 疑罪" 状态的把握不足导致的审判机关犹豫彷徨产生了深深的担忧。在司法认定活动中,审判人员在利用证据来证明案件事实的时候,达到一个怎样的状态才能称为"疑罪"? 疑罪与疑案如何区分? 刑事法理论对疑案的概念没有提供一个可操作性的定义，在大多数情况下, 疑案只是在司法人员描述" 案件尚有没有完全查清的疑点,认定无据" 这种状态时作为一种分析性的概念而使用。由于理论研究的滞后, 司法实践中出现了许多运用传统刑诉法学与证据学知识无法解决的疑难案件,但是法官不能回避下判。基于此,笔者认为有必要对疑案的含义加以澄清,对疑罪与疑案的界限加以梳理,使其能真正指导审判实践。
二、疑罪与疑案
疑罪,是指在刑事诉讼中,司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问且未得到合理排除的一种状态。一般地讲,就是对犯罪事实不能完全确证但又无法完全排除犯罪嫌疑,存在一种认定上的不确定性。众所周知,刑诉法中关于"证据不足,指控的犯罪不 能成立" 的规定是疑罪从无原则在立法上的体现。相对于有罪判决所依据的证据确实、充分的情形,疑罪是指证据不确实、不充分。但什么是案件事实清楚,何为证据确实、充分,是否形成闭合的证据锁链,立法与司法解释缺乏可操作性的规定,对此最有发言权的是法官,取决于法官的自由心证。
基于我国刑事证据规则的不完备的现状,审判人员在审理案件时对证据的采纳缺乏统一的标尺,正如有人描述的那样:"运用证据认定案件事实并没有绝对确定性的公式可供套用,事实裁判者在自由心证的过程中,究竟对每一个证据赋予了多大的证明力,以及除了判决书中明确列举的证据是否还有其本人的某些预断或偏见在起作用,恐怕在他们自己的心里也是一笔糊涂帐。"法官的感性认识一旦没有理性的立法、制度来束缚,那么在相同的情况下, 产生的结果是多种多样的,而对于法律来说,一定程度上的死板才是其权威性的来源,丰富多彩是可怕的。
我国刑事诉讼的证明标准是"案件事实清楚,证据确实充分",值得注意的是,这个证明标准也曾经且正在不断遭到学界的抨击, 他们认为这个表述拘泥于寻求客观事实,而客观事实如同一个"黑匣子",法官的认识是有限的,运用证据来认定的事实永远都只能是一种法律事实,现行的刑事证明标准是违反唯物主义哲学的,而英美法系的"排除合理怀疑"的刑事证明标准才是我们改革的方向。并且为了在实践运用中使案件事实清楚,证据确实、充分的证明标准更具可操作性,有的学者对其含义进行了解读;认为证据是否" 确实、充分" 的认定标准大致可概括如下:(1) 据以定案的证据均已查证属实,具有客观性、相关性和合法性;(2)案件事实、情节都有必要的证据予以证明;(3) 证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;(4)全案证据得出的结论是惟一的,排除了其他可能性。即使是这样,无法为" 疑罪"的确定提供一个科学的标准。也正是缘于我国刑事证明标准的主观性太强,才造成疑罪与疑案的难以区分。
笔者认为,以往撇开实体法,进行纯诉讼程序意义上探讨的做法是无法界定疑罪含义的关键。一般来说,刑事诉讼要解决的中心问题,是被告人的行为是否构成犯罪,所犯何罪,罪重还是罪轻,应否处以刑罚,应处以何种刑罚的问题,以上都是实体法事实,但不意味着都是案件的基本事实。刑事案件的基本事实用一句话来概括就是: 什么人以什么动机在什么时间什么地点对什么对象实施了什么行为,造成了什么后果。实务界有的观点认为,对涉案的任何细节都应查清楚,有相应的证据证实。这种观点大大提高了刑事案件的证明标准,降低司法效率,且容易放纵犯罪,已遭淘汰。笔者的观点认为,只要对"什么人对什么对象实施了什么行为,造成了什么后果 "等基本事实有确凿的证据支持即可定案。
举例来说:被告人李某与被害人周某发生债务纠纷,李某遂对周某产生怨恨,与同案人刘某、陈某商定杀死周某,并各自准备工具。2004年7月25日,刘某携带手枪 1 支,陈某携带铁水管 1 根,先在某堤坝上埋伏;李某也携带 1 支手枪,以还钱为名将周某骗至该地点,陈某持铁水 管殴打周某,李某与刘某各持手枪向周某的头、腹、胸部射击。随后,李某等 3 人逃离现场。周某经医治无效死亡。检察机关出举的证据主要包括: 第一,被害人临终陈述,指出是李某以及两个不认识的男青年用枪打他,有医院病历记录、在场的被害人近亲属和同学证明,公安机关根 据被害人陈述抓获被告人李某; 第二,三名目击证人能够证明案发的时间、地点、犯罪嫌疑人人数、枪声的次数等,基本吻合; 第三 ,现场勘查笔录和照片; 第四, 现场遗留物及被告人李某对遗留物的签认;第五 ，尸体检验报告;第六 ,被告人陈述。根据以上证据材料,本案的基本事实都有相应证据证明,已形成完整的证据锁链,足以认定李某等构成故意杀人罪。有人认为, 被告人作案使用的枪弹来源以及去向不明，被告人如何到达和离开作案地点等细节没有查清 , 指控的事实不能成立。这种办案逻辑,无异于吹毛求疵。
综上,疑罪是指在刑事诉讼中,在案证据尚不能完全 证实"什么人对什么对象实施了什么行为,造成了什么后果"等构成要件事实,司法人员不能形成内心确信的情形。相对于疑罪,疑案是指案件虽然存在疑点,但依据在案证据足以证实以上四要素,法官仍然能够形成内心确信的情形。值得注意的是,这里所说的疑点,并不是指案情的细枝末节, 而是由于侦查手段的限制、现场勘察以及证据保全时的遗漏等方面的原因,造成了某些应该要查清的而没有查清。例如文章第一部分所举案例,被告人黄某将被害人带至第二现场,从常理看,其车内必然留下被害人痕迹,若能找到提取这方面的物证,对认定犯罪起着重大作用。但在其车内未提取到相关物证,则法官会对"被告人将被害人抱上车" 这一事实产生疑问,大大动摇法官的内心确信。
从疑罪与疑案的含义可知,证据是否充分是两者之间的分水岭。证据的三个特征是客观性、关联性与合法性 , 关联性是核心。我们刑事案件的证明标准是案件事实清楚,证据确实、充分。立法要求定罪量刑的证据确实(客观性 )、充分(关联性),没有把合法性规定在证明标准里,而是把取舍是否合法之证据的权力交给法官来自由裁量。证据是否客观的查实相对来说比较容易,因此,关联性的判断对法官来说才是至关重要的。台湾学者陈朴生认为:"所谓关联性是指就要证事实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。该项可以推理的事实既经特定,则可供推测资料的事实范围,也随之而特定。如其资料不足以供推测应推理之特定之所用的,即无关联性。" 值得一提的是, 我国传统证据理论中作为证据属性之一的关联性与英美证据法理论中的关联性不是同一概念。前者不仅要求证据在内容上同案件事实有客观联系, 而且包括证明力的要求。判断一项证据是否具有关联性, 美国著名证据学家塞耶认为:"在绝大多数情况下法律并没有规定具体的关联性标准,而是将该问题交给逻辑和一般经验。" 按照美国学者的观点,在判断一项 ( 间接 ) 证据是否具有关联性时,应当依次考察以下三个问题:(l) 所提出的证据是用来证明什么的?(2) 这是本案中的实质性问题吗 ?(3) 所提出的证据对该问题有证明性吗? 如果答案全部是肯定的,则该证据具有关联性。我国同样没有可供遵守的关联性规则,在司法实践中,推定的方法在处理疑案时被经常使用。
三、刑法中的事实推定
推定是诉讼中一种重要的事实认定方法。在民事审判实践中,对推定的运用是很普遍的。而在刑事审判中,推定的运用显得很谨慎。这是与民事诉讼与刑事诉讼的证明标准密切联系的。民事诉讼通常只涉及公民的财产权利,证明标准在西方国家只需要达到优势证明程度即可 (目前,我国的民事诉讼也呈现朝 " 高度盖然性 " 的证明标准转变的趋势 ) 。而刑事诉讼往往直接涉及公民的人身、自由甚至生命等根本性权利,法律要求控诉方对被告人有罪的证明必须达到事实清楚,证据确实、充分的程度。而推定得出的结论在本质上具有盖然性 , 因此在民事上可以广泛使用，在刑事领域中的运用受到了非常严格的限制。
根据法律效力的不同,《牛津法律大辞典》认为推定可以分为三种:" 不可反驳的法律推定 " 、" 可反驳的法律推定 " 和 "可反驳的事实推定" 。所谓 " 不可反驳的法律推定 " 是指一项不能为任何其他证据所推翻或质疑的 " 法律推定 " 。例如英美法律及我国香港地区所规定的”7 岁以下的儿童不可能犯重罪” 的推定;大陆法系国家继承法中" 在一次交通事故中,数个相互之间有继承关系的人都死亡的。如果无法确定每个人的死亡时间时,推定年长者先死亡 " 的规定也属于不可反驳的法律推定。本质上,不可反驳的法律推定是一种法律拟制。虽然在形式上与证据法相联系, 但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则。试图对其进行反驳是既无可能,也无必要的。在刑法理论 , 所谓法律拟制,是指即使某种行为不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。我国刑法条文有不少条文属于法律拟制,例如刑法第196条第3款规定:"盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。" 即盗窃信用卡并使用的,不定信用卡诈骗罪,而定盗窃罪。就行为人使用信用卡的行为而言,应属于冒用他人信用卡,理应成立信用卡诈骗罪。但是,刑法第196 条第3 款明文规定对盗窃信用卡并使用的,应按盗窃罪定罪处罚;或者说,该款规定将部分信用卡诈骗行为认定为盗窃罪。即盗窃信用卡并使用的行为, 原本符合信用卡诈骗罪的构成要件, 但刑法仍然赋予其盗窃罪的法律后果。由于法律拟制不存在基础事实与推定事实,不具备推定的旨趣 , 因此笔者认为不可反驳的法律推定不是严格意义上的推定。在本文中, 笔者拟对可反驳的推定做重点论述。
所谓法律推定,是指法律明确规定,当确认某一事实存在时,就应当据以假定另一事实的存在,而这种被假定的事实不用加以证明。事实推定又称为诉讼上的推定或司法推定,是指法院根据经验法则,从已知事实出发,推定应证明的事实的真伪,因其纯属司法人员根据逻辑经验所为,故又称逻辑推定。一般认为 , 法律推定是事实推定的升格,是一种稳定而类型化的推定, 而事实推定则是一种脆弱的推定,且复杂多样。在英美证据法中, 作为司法意义的推定,是指司法裁判者借助于现存的事实,据以推断出另一相关事实存在的一种法律假设。在这两种事实中, 前一种事实被称为" 基础事实 ", 而后一种事实被称为" 推定事实 "。值得注意的是,只有在 " 基础事实 " 确实成立的情况下,法官才能适用推定规则。
我国刑法第395条规定:" 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的, 可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的, 差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。" 这一条规定被学界认为是我国刑法唯一的法律推定条款。法律推定与事实推定的主要区别是: 首先,实施的依据不同。事实推定的根据是间接证据、生活常理和实践经验; 法律推定的依据则是法律的明文规定。其次,主观能动性不同。法律推定具有强制性而司法者对于特定事实的推定则具有自由裁量权。再次,举证责任的分担不同,即是否转嫁举证责任不同。
由于法律推定基于立法上的规定,法官只能强制性适用,一般不会产生问题,在这里不再赘述。事实推定没有立法上的支撑,其根基来源于法官的自由裁量权,因此审判实践中争议较大。笔者认为,对待疑案, 我们运用推定之手段进行定罪,在量刑上可从轻处罚。疑案从轻的理论根据至少有以下两个方面 :
(1) 逻辑、经验法则的不可靠。首先,事实推定的基础事实与推定事实之间具有关联性是事实推定运用的前提,而法官得出这两者之间具有关联性的结论则必然凭借生活逻辑、经验法则。虽然,生活逻辑、经验法则一般能反映出事物之间发展的" 常态 ",但是这种逻辑与经验法则是先验性的,不是绝对可靠的,其牢固程度不如法律推定 ; 且具体个案是多变的,这些逻辑与经验法则没有经受过实践的检验,不具普适性。其次, 经验法则诞生的土壤是为广大社会公众认可的大量的社会现象及其规律,应当是来自实践并为公众接受的客观存在,而非法官可以凭空想象。
(2) 允许被告人对推定提出反证必然要求疑案从轻。众所周知,推定引起举证责任倒置,这种做法在诉讼制度和证据法比较发达的国家已成为普遍认可的实践。如在美国, 就有占有最近失窃的赃物者对犯罪知情的推定。通过这样的推定同时推导出反证提起责任的概念,英国刑事法学家 J•W •塞西尔•特纳将被告人的这种证明责任称为" 必要的肯定性反证 " 。⒁由于事实推定没有立法上的明文规定,被告人没有被赋予申辩的义务,被告人提出反证只是有助于推动诉讼的进行,因此公诉机关并不能免除其说服责任。
一般来说,疑案缺乏直接证据，而这些直接证据往往难以收集或者在被告人控制之下,允许被告人提出反证,实际上是一种裁量式的举证责任分配。但被告人提出反证要达到一种怎么的强度呢? 有的论著认为" 只有反驳推定的一方能够提出比较确实的证据,排除合理怀疑地证明推定的可疑,才可以认为是尽到了反驳推定的证明责任,推定才应当受到质疑或者被推翻" 。 而实际情况是,被告人被限制了人身自由,其和辩护人通常处于弱势地位,收集证据的能力先天不足,若要求被告人提出比较确实的证据实在是强人所难。笔者认为,只要被告人提出具有使社会一般公众相信之反证,动摇法官的内心确信, 其举证责任就算完成。但这并不意味着公诉机关的指控失败。笔者认为, 因为公诉机关具有的说服责任及其不仅应收集有关被告人有罪、罪轻的证据,而且还要收集有关被告人无罪的证据的天职,其应该对被告人的反证进行核实,若不能提供被告人无罪的证据,则推定成功。至此，一个完整的刑事诉讼中的推定才告结束。鉴于实践中公诉机关一般适用有罪推定的原则,指控犯罪时求胜心切,必然懈怠其收集被告人无罪 证据之责任;再则为了弥补法官在适用推定时具有的先入为主的心理,疑案从轻在刑事政策、司法技术运用等方面具有不可低估的作用。
四、余论
疑罪从无虽然是一个非常先进的、人道的司法理念,但刑事司法在遭遇疑罪与疑案时,不可能从一种应然的、形而上的角度去把握,而只能从存在论的物理角度去寻找解决问题的手段。因为疑罪与疑案不可能有明确的分水岭,我们在面临重大生活利益实质公正与法律正义的抉择时,恐怕不能像美国陪审团以超然的姿态审判辛普森案件那样毅然选择后者;在当今犯罪手段愈来愈狡猾、典型疑难案件层出不穷的情况下, 我们不能动辄就讲保障人权为先, 甚至盲目地尊重人权以致于在很大程度上束缚了司法人员的手脚,乃至影响到刑事政策的制定: 法律与道德是一对孪生子, 法律是社会道德结合体 ( 刑事法律尤其如此 ), 她的每一次实施都传播着主流道德倾向, 若出现中国式的 " 辛普森案 ", 也许有些学者会庆幸中国法治进程的长足进步,但是在整个社会层面上会产生多大的正面作用亦犹未可知。
笔者无意颠覆疑罪从无的原则,更没有为有罪推定做辩护之企图。在刑事理论界响彻一片无罪推定的环境下,笔者认为有必要冷静一下头脑。鉴于语言文字的乏力及具体案例的莫测, 本文也未提出对疑案的有效对策, 只是倡导" 疑案从轻 "这样一种理念,并希望能对实践有所裨益。
|
