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■案情
2003年3月至2005年11月，某国有医院内科医师王某应多名医药销售人员之托，在为临床诊疗病人开具的处方中经常选用后者所推荐药品，按照双方事先约定的比例，从中收受医药销售人员回扣人民币5万余元。
■争议
国有医院的临床医生通过开处方收受医疗用品销售人员回扣，即所谓“开单提成”行为的性质,在学术界及实务界均存在争议。2004年5月19日《人民日报》曾刊登《浙江瑞安：巨额药品回扣案搁浅》一文，在社会上和司法界引发了强烈反响，但可以说至今还没有形成较为统一的观点。本案被告人王某的查处过程中歧见纷呈，便是适例。
我国1997年刑法第三百八十五条和第一百六十三条分别规定了受贿罪和公司、企业人员受贿罪。2006年出台的刑法修正案（六）第七条将刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪的主体由“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。根据“两高”法释【2007】16号《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）”》，公司、企业人员受贿罪的罪名被取消，修改后的刑法第一百六十三条的罪名更改为非国家工作人员受贿罪。据此，我国追究公司、企业以外的非国家工作人员受贿行为有了法律依据，打击受贿类型犯罪的刑事法网更加严密。但是，类似本案国有医院医生“开单提成”的行为，是否构成犯罪、构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪以及刑法修正案（六）对此类行为的处理有无影响，司法实践中，主要存在三种不同意见：
第一种意见认为，根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员必须是“依照法律从事公务的人员”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责”，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务”。医生所拥有的处方权是基于其职业所获得的，其开具处方的行为是基于职业（并非职务）的技术活动，并且不对医院药品的采购和销售造成直接的影响，医生开具处方不是从事公务，而是在进行劳务，处方权属于私权力的范畴。因此，国有医院的医生不属于国家工作人员，其利用处方权收取回扣的行为因不符合刑法第三百八十五条规定的受贿罪的主体要件，依法不构成受贿罪。同时，无论刑法修正案（六）之前还是之后，刑法第一百六十三条都规定有“利用职务之便”的行为要件，而临床医生开具处方并无职权内容，其收受回扣的行为属于利用职业上的便利，系从事劳务活动中的违法行为，不能认定为利用职务之便，也就不能构成刑法第一百六十三条规定的犯罪（公司、企业人员受贿罪或者非国家工作人员受贿罪）。综上，国有医院医生“开单提成”的行为属于行业不正之风，只能作党纪和行政处理，既不能认定构成受贿罪，也不能认定构成非国家工作人员受贿罪。本案被告人王某的行为，因法无明文规定，不能以犯罪论处。
第二种意见认为，对于国有医院医生的职权、职责、职衔等，法律法规都有明确规定。从医院药品管理的流程看，普通医生利用处方开药实质上介入了医院对药品的管理，医生开某种药多，医院自然采购的某种药就多。处方行为既具有技术属性，同时也具有职务属性，医生在用药上具有选择权，不同于售货员的售货行为。国有医院医生“开单提成”的行为，与医院的药品采购人员利用管理医药的职务便利收受财物的本质一样。因此，国有医院的医生属于刑法第九十三条规定的“依照法律从事公务的人员”，即国家工作人员，其“开单提成”行为，属于“利用职务之便”受贿；无论刑法修正案（六）之前或者之后，对于该种行为均可依照刑法第三百八十五条规定的受贿罪追究刑事责任。对于非国有医院的医生，由于刑法修正案（六）之前的刑法条文中没有规定事业单位中的非国家工作人员的受贿罪，则只能根据从旧兼从轻的原则处理：之前的行为按照罪刑法定原则不能定罪，之后的行为应为非国家工作人员受贿罪。本案被告人王某的行为，无论刑法是否修正，均构成受贿罪。
第三种意见认为，国有医院虽然是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员。国有医院医生开处方的行为，只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性。可见，国有医院医生开处方并非从事公务，其身份就不能认定为国家工作人员，也就不能认定为受贿罪。但是，国有医院医生开处方应该认定为履行“职务”。医生是种职业，开处方就是其职务。值得注意的是，受贿罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成虽然都有“利用职务之便”的客观要件，但其内涵并不完全一致。受贿罪的主体只能是从事公务活动的国家工作人员，其“职务之便”要件的内涵自然仅限于公务活动，不可能包括“劳务之便”或者“工作之便”的内容。而非国家工作人员受贿罪中的“职务之便”，其内涵要大于受贿罪中的“职务之便”，应该说包括一定意义上的“劳务之便”或者“工作之便”内容。因此，不管是国有医院还是非国有医院的医生，其“开单提成”的行为，完全可以认定为“利用职务之便”，成立非国家工作人员受贿罪。当然，根据从旧兼从轻的原则，对于刑法修正案（六）之前的医生“开单提成”行为，不能认定构成犯罪，之后的行为则可以按照非国家工作人员受贿罪处理。本案被告人王某的行为，由于刑法修正案（六）不能溯及既往，只能宣告无罪。
■评析
马克思曾指出：“法官的责任是当法律运用于个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”但在很多场合，面对同样的法律，同样是诚挚的理解态度，不同法官解释法律的结论常常大相径庭。前述针对国有医院医生“开单提成”行为定性的三种意见，分歧焦点就在于对刑法第九十三条、第三百八十五条和第一百六十三条中的“依照法律从事公务的人员”、“国家工作人员”和“利用职务之便”的理解和解释不同。可以说，三种意见都有一定道理，很难轻易说哪种意见是正确结论。刑事审判实践中，由于对刑法条文的理解和解释存在分歧，从而形成的疑难案件不在少数。面对众说纷纭的不同观点，究竟什么才是正确结论的判断标准呢？很多法官会自然而然提出：相关刑法规定的立法原意是什么？立法者认为是否应予定罪，该定何罪？探寻立法原意，便成为刑法解释和刑事司法活动中的一项必要工作。
由于对刑法立法原意的看法不同，有关刑法解释立场的理论有主观解释论和客观解释论的分野，并发展出主观为主、客观为辅或者客观为主、主观为辅的折中解释论。主观解释论认为，刑法解释应以探寻立法者制定法律时事实上的意思为目标；客观解释论则认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。2007年4月1日起实施的最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第三条规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”由此可以看出，最高人民法院解释法律所秉持的是折中立场。笔者理解，该规定是对司法解释立场的规范，同时也为法官解释法律提供了指引，即在释法判案的司法实践中，必须考量法律和立法精神，当然要探寻立法原意和意图，然后结合审判工作实际需要得出结论。
在刑法解释活动中，关照刑法立法原意是由我国的宪政结构决定的。我国的政体是人民代表大会制度，全国人民代表大会既是立法机关又是权力机关，审判机关由它产生，对它负责，受它监督。因此，忠实地执行立法机关所订立的法律，在具体案件中实现立法机关的意愿，不仅是对立法机关负责，也是司法为民的重要体现。立法原意是客观存在的，在多数情况下，是清楚、准确和可以轻易探知的。纯粹的客观解释论者往往质疑立法原意的存在，实际上是犯了“采样偏见”的错误。确实，在一些疑难刑事案件中，立法原意会变得难以琢磨：可能是新类型犯罪案件，立法者在立法时没有预见；可能是立法时各方分歧太大，法条采用折中的表述，模糊了分歧意见却有意留下了日后解决的伏笔，等等。但不管怎样，探寻立法原意是刑法解释中必须重点考量的办案依据。
如何探寻刑法立法原意？如果能够直面刑法的起草者、制定者，自然能够比较清楚地了解立法原意。但是，我们不可能一遇到疑难案件，就去直接征询法案起草者或制定者的意见，这样做，无论是立法者还是司法者都会不胜其烦。就此问题，我们或许可以从美国法院解释宪法的实践中得到启示。美国各法院曾一度宣称，确定和尊重制宪者的意图是宪法解释的首要原则，虽然后来这种根据制宪者的意图解释宪法的做法遭致猛烈批评，但其提出的确定制宪者意图的考虑因素，却不失借鉴意义。这些确定制宪者意图的考虑因素或者说根据，主要是以下十四个方面：制宪会议的记录；宪法会议中代表的发言；提出修正案的国会中两院议员的发言；提出宪法修正案的宪法会议或国会的程序；导致某项条文或修正案通过的事件；制宪时的普通法；制宪时的历史或环境；制宪时的字义；大陆会议记录；当时的立法资料；当时著名人物在制宪会议或提出修正案的国会外的陈述；批准宪法时广泛传播的出版物；习惯性解释；对修正案的解释（上述内容，具体可参见詹姆斯·安修所著《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年7月版）。
面对国有医院医生“开单提成”行为的定性难题，从立法原意中寻找答案，恐怕是解决分歧、统一司法的最重的“砝码”。刑法修正案（六）第七条对刑法第一百六十三条的修改意图，应是解读的焦点，但遍寻全国人大法制工作委员会和法律委员会公开的少量立法文献资料，譬如《关于〈刑法修正案（六）（草案）〉的说明》、《关于〈刑法修正案（六）（草案）〉修改情况的汇报》等，仍然难以得出明确的结论。全国人大常委会会议的记录、会议代表的发言等据以探寻立法原意的内部立法资料，普通民众包括司法者不易得悉，所以，只能从刑法修订的历史背景、习惯性解释、导致刑法修订的事件等外部要素着手，瞎子摸象般推断修订后的刑法第一百六十三条究竟意欲何为，个中“偏见”自然不可避免。就国有医院医生“开单提成”行为的定性问题，迄今尚未见全国人大及其部门在公开渠道披露意见，但相关案件并不因此而不会发生，司法活动不能也不应因“难”而停止运作。笔者揣测，结合刑法修正案（六）制定时对医生收受回扣行为一片“喊打”和此前对该类行为处罚甚少的立法背景，从控制打击面、维护社会稳定的刑事政策角度考虑，前述第三种意见更加符合立法原意，应该是比较理性的选择。
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