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——将刑事责任能力从犯罪主体构成要件中排除出去
所谓刑事责任能力是承担刑事责任的能力或资格，而不是以刑事责任能力的有无来评价某行为是否构成犯罪，进而是否承担刑事责任的评判标准。如果将刑事责任能力作为犯罪主体构成要素的认定标准则与现存的犯罪客体体系存在矛盾和冲突；将无法实现刑法所要求的人权保障功能，会导致罪不当罚、有罪不罚、无罪无罚情况的出现，而将刑事责任能力从犯罪主体构成要件中排除出现则有利于解决上述矛盾。
一般认为，刑事责任能力即行为人辨认和控制自己行为的能力，其是构成犯罪主体的必备要件，即某人的行为构成犯罪要求该行为人要具备刑事责任能力，如果该人无刑事责任能力，则该人不构成犯罪体，该行为则不构成犯罪。“任何自然人犯罪都必须具备刑事责任能力，刑事责任能力是自然人犯罪构成主体要件的共同要素。”。笔者认为这种传统的将刑事责任能力作为犯罪主体的构成素的观点是不科学，导致了理论与司法实践的脱节，也造成了理论体系之间的矛盾。
一、将刑事责任能力作为犯罪主体构成要素将导致罪不当罚
传统的刑事责任能力理论认为，有刑事责任能力人利用无刑事责任能力人实施犯罪，该刑事责任完全由有刑事责任能力承担，即理论上的间接正犯，此种解释对有刑事责任能力人在犯罪过程中起主要作用时倒是可以作出合理的解释，问题在于，在成年人与无刑事责任能力的未成年人共同实施犯罪而未成年人起主要作用，成年人起辅助作用的情况下，或在无刑事责任能力人利用或诱导完全刑事责任能力或限制责任能力人的情况下，此种理论无法给人作出一个公正而合理的解释。
例如，一个即将满16周岁的人A诱导刚满16周岁的B共同实施盗窃行为，在整个实施盗窃行为的过程中，B并未实施盗窃实行行为，也未参与具体盗窃的谋划，仅仅实施了帮助销赃等辅助行为。根据犯罪主体构成理论通说认为，在上述案例中，A因不满16周岁不具备刑事责任能力，其行为不构成犯罪，而B则构成犯罪，且因为A在不构成犯罪的前提下，B与A的行为不成立共同犯罪，在不成立共同犯罪的情况下，也就不存在主从犯的区分，A与B共同实施的盗窃行为所产生的刑法上的不利后果都必须由B一个人来承担。
上面案例中，如果我们抛开A的刑事责任能力这点来看，在该共同盗窃行为中，A显然是主犯，理应承担该起盗窃犯罪的全部刑事责任；而B是从犯，理应从轻、减轻或免除处罚，显然，根据传统的犯罪主体构成理论来评价无刑事责任能力的与有刑事责任能力人实施的共同犯罪行为中，无论有刑事责任能力人在该犯罪过程所起的作用和其行为对社会的危害程度，其都必须全部承担该共同行为的全部刑事责任，这显然对有刑事责任能力人将产生极大的不公正，违背了“罪责刑相适应”的刑法基本原则。根据“罪责刑相适应”原则，对某人科以刑罚，必须根据其在犯罪过程中所起作用大小、主观恶性程度和其行为的社会危害性来评判，然而在有刑事责任能力人与无刑事责任能力人共同实施犯罪行为中，有刑事责任能力人哪怕是在整个犯罪过程中只有起到了点丁的作用，也必须承担全部犯罪后果，这种评判标准在量刑时根本就无法根据犯罪人在犯罪过程中的作用大小进行考量。
笔者再举一个更为极端的例子，不满14周岁的未成年人D与成年人C共同实施了绑架并杀害被绑架人的行为，而且该成年人在整个犯罪过程中只起到了望风等辅助作用。依照传统的犯罪主体构成理论，因D为未成年人，不构成犯罪主体，本案不属于共同犯罪，因此C必须承担起该起绑架案件的全部刑事责任，而绑架并杀害被绑架者的法定刑就是死刑，难道要让起辅助次要的作用的C承担死刑这种最为严厉的法律后果吗？我想任何刑事法官根据该类案件的事实都很难作出判处C死刑的判决（因为如果该起绑架案件是两个或两个以上的完全刑事责任能力人实施，一般情况下不可能判处从犯死刑），但是不判处C死刑的法理依据又在何处呢？
因此笔者认为解决此困境关键在于将刑事责任能力从犯罪主体构成要素中排除出去，那样就可以给刑事法官作出公正判决的一个正当理由，即未成年人D与成年人C共同实施了绑架行为，俩行为人的行为均构成绑架罪，是共同犯罪，在共同犯罪过程中，行为人D起主要作用是，是主犯，但因其为无刑事责任能力人，不予刑事处罚; 行为人C起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，因此，法官可以避免对C适用死刑的刑罚，做到责当其罚。
因此，笔者认为，将刑事责任能力作为犯罪主体的构成要素将导致共同犯罪认识领域的困境和混淆，将可能严重违背“罪责刑相适应原则”，将不利于实现刑法所倡导的人权保障机能，只有将刑事责任能力从犯罪主体构成要素中排除出去，才能实现刑罚的公平公正，实现刑法所要求的人权保障机能。
二、将刑事责任能力作为犯罪主体构成要素将导致有罪不罚
在我国现行刑法中，有少复罪罪名的存在，即某种罪的成立依赖于另一种罪的成立，如果作为前提的罪不成立，则后罪将不复成立。如刑法中掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（即过去的窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名）等皆属此类。根据刑法第三百一十二条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”即刑法明确规定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立必须是行为人明知是该收益是犯罪所得或犯罪所得收益，如果非犯罪所得或犯罪所得收益的，则不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但如果无刑事责任能力人实施了盗窃、抢劫或绑架等行为获得了财物，而行为人明知该种财物的来源和性质而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，是否应当以掩饰、隐瞒犯罪所或犯罪所得收益罪追究刑事责任呢？根据现行的刑事责任能力构成犯罪主体构成要素的观点来看，该行为不能追究刑事责任，因为无刑事责任能力人实施的抢劫、盗窃、绑架等行为不构成犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益的罪名是依附于前行为构成犯罪的，因此该窝藏、转移、收购或者代为销售的行为不能以掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益罪追究刑事责任。然而，掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益罪的主要社会危害性表现在妨害了司法机关追索赃物的正常活动并较大程度地推动了其他犯罪行为的产生，刑法典确立该罪名的目的在于通过切断赃物流转渠道，遏制财产性犯罪的发生并维护司法机关的正常活动。当前，未成年人实施的盗窃、抢劫等行为并不鲜见，日数量日益呈上升趋势，而这些行为背后的窝藏、转移、收购或者代为销售者都将由于刑事责任能力的限制逃脱刑事制裁(尽管销赃者本身具备完全的刑事责任能力)；同时这种状态将刺激销赃者更多地利用未成年人犯罪获利，从而可能导致更多的造成未成年人违法犯罪行为产生，这显然违背了立法者的初衷。只有将刑事责任能力从犯罪主体构成要素中排除出去，才能解决上述矛盾。
三、刑事责任能力作为犯罪主体认定的构成要素导致严重危害社会的行为无罪无罚
1、刑事责任能力作为犯罪主体认定构成要素将导致危害行为无法评价
无论从国际犯罪形势还是我国具体国情来看，当今社会青少年犯罪特别是未成年人犯罪越来越多，呈明显的爆发趋势，犯罪人的低龄化趋势越来越明显。如果刑事责任能力作为犯罪主体构成要素的认定标准，会导致对许多未成年人实施的犯罪行为在刑法上进行非犯罪化的评价，不管无刑事责任能力人实施多么严重地危害社会的行为，刑法都无法给其一个负面的评价。这将会给未成年人犯罪一个明显的错误的讯息：即未成年人即使实施了严重危害社会的行为也不是犯罪行为，不为刑事法律所谴责。从某种角度而言无疑是对未成年人犯罪的一种鼓舞，使其误认为无论其从事何种侵害他人权利的行为都不为刑法所禁止。我国著名刑法学家马克昌教授认为：“所谓违法性，指行为根据法的见地不能允许的性质，所谓违法，意味着对法的关系中行为是无价值的，在这个意义上，可以说是对行为的法的无价值判断”。因此，无刑事责任能力的未成年人实施的严重危害社会的行为在无正当防卫、紧急避险、意外事件等阻却行为违法性事件出现的情况下，该行为无疑是严重的违法行为。即使是违法行为，那么法律必须对违法行为有一个评价和界定，将刑事责任能力作为犯罪主体构成要件，将导致对严重的违法性行为无法作为法律评价和认定。如果将刑事责任能力排除在犯罪主体构成要素的认定标准之外，那么无论行为人的年龄或精神智力状况水平，只要其行为严重地侵害了刑法所保护的社会关系，符合刑法分则所规定的具体犯罪构成要件，该行为即构成犯罪行为，只是刑法出于人道主义精神和刑法谦抑性的角度考虑，对无刑事责任能力人的犯罪行为不科以刑罚制裁而已，但该行为仍然是具有严重的违法性的犯罪行为，是被最严厉的法律刑法所禁止和谴责的。
也许有人认为将无刑事责任能力人作无刑罚的犯罪化处理违背了现行对于青少年犯罪非犯罪化非刑罚化非监禁化的刑罚趋势。笔者认为这是一种误解。首先，犯罪在我国与刑罚具有某种程度上的等同意义，非犯罪化一般是指非刑罚化，对可罚可不罚的未成年人犯罪行为可以不予刑事处罚，这与笔者将无刑事责任能力人进行犯罪化宣告并不予刑罚处罚本质上并没有区别，都体现了刑罚的谦抑性；其次，将无刑事责任能力排除犯罪主体构成要素之中，也并不影响对可罚可不罚的青少年犯罪作非犯罪化非刑罚化非监禁化处理，如果该未成年人的犯罪行为情节轻微，可以认定不构成犯罪，宣告其无罪，笔者提出的对无刑事责任能力人作犯罪化宣告只是针对该行为人实施的行为确实符合刑法分则规定的具体犯罪构成，有宣告为犯罪必要的情况下才作出的。再次，对青少年犯罪的非犯罪化非刑罚化非监禁化其本身并不具有天然的合理性和正当性，西方社会几十年的对青少年犯罪实施非犯罪化非刑罚化非监禁化的司法实践也并能未证明该种做法对抑制青少年犯罪有着切实的效果，反倒是在一定程度上助长了青少年犯罪的滋生，笔者认为倒是应当对严重危害他人利益、公共利益和国家利益的无刑事责任能力犯罪人给其打上一个犯罪的可耻的标签，尽管其不受刑罚制度，但也必须使其遭受精神、道义上和舆论上的谴责，使其意识到其行为的不道义性、错误性、违法性和可耻性，从而有利于遏制未成年人犯罪不断爆发的趋势。因此，笔者提出的对无刑事责任能力人实施的严重危害社会的行为作无刑罚化的犯罪化处理即不会与现行的对青少年犯罪处理的趋势相违背，同时还能够解决司法实践中存在的矛盾和冲突，因此具有合理性、正当性和被采纳的价值。
2、刑事责任能力作为犯罪主体构成要件的认定标准使收容教养和强制医疗制度缺乏法律上的正当理由
有人认为，即使对无刑责责任能力人实施的行为不作犯罪化定性，也并未表示其不为刑法所谴责，因为我国刑法还规定和政府收容教养和强制医疗制度。尽管我国刑法明确规定了对于无刑事责任能力人在实施了侵害了刑法所保护的社会关系时，在必要的时候可以由政府收容教养或强制医疗，这从一定角度来说对无刑事责任能力人实施了严重地危害社会行为的一种刑法意义上的禁止和谴责，但是其存在几个问题：
第一，收容教养制度自形成以来，对其性质的争议一直没有停止。一方面，它规定在刑法之中，并且收容教养的期限之长，处罚之严重，似乎应当属于刑事处分的一种，具有刑罚的性质，这样则又陷入了用刑罚来处罚无刑事责任能力人这样一个矛盾。
第二，收容教养制度的存在其本身的合理性和合法性就应当受到质疑，而且理论界现在基本一致的观点是收容教养（包括劳动教养制度）应当废除，教养制度存在的根基已经严重地动摇，用一个不合宪的制度来对无刑事责任能力的人实施谴责和制裁本身就陷入一种用非法行为制裁非法行为尴尬的困境，其本身就非法。
第三，即使收容教养制度和强制医疗制度本身存在一定合理性和合宪性，但我国并未真正建立可操作性的完整而严谨的收容教养和强制医疗制度，使收容教养和强制医疗制度成为空谈。
第四，我国收容教养和强制医疗的方式十分单一，只有一种方式，即剥夺人身自由，区别仅在于期限的长短，其对无刑事责任能力的谴责程度不亚于刑罚，而如果不对无刑事责任能力人实施犯罪行为进行法律意义上的定性就剥夺其人身自由，显然这也是不符合现代法治原理的。而如果将刑事责任能力排除在刑事主体构成要素的认定标准之外，就可以宣告无刑事责任能力人的犯罪行为为犯罪，但因其无刑事责任能力可以免除刑事处罚，但鉴于其行为为犯罪行为且有收容教养和强制医疗的必要，可以由政府收容教养或强制医疗，此时，对无刑事责任能力人进行收容教养或强制医疗等剥夺人身自由的行为具有法律的正当理由，即因其行为为犯罪行为，必须由刑法加以谴责，从鉴于于无刑事责任能力，所以不科以刑罚而进行必要的收容教养或强制医疗。这样，对犯罪行为人处理实施了多元化，即某种行为构成犯罪，考虑犯罪人的刑事责任能力和犯罪情节，根据情况可以免除刑罚，也可以实施刑罚，也可以实施收容教养和强制医疗等措施，能够更好的打击犯罪和保障人权。
四、刑事责任能力作为犯罪主体的构成要件将对现存的犯罪客体概念产生矛盾
1、刑事责任能力作为犯罪主体构成要件与现存犯罪客体之内涵产生矛盾
通常认为，犯罪客体是刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。将刑事责任能力作为犯罪主体的构成要素是不科学的，对犯罪客体现存的概念和体系将产生难以自圆其说的矛盾和冲突。例如在无刑事责任能力杀害他的情况下，因其行为人无刑事责任能力，所以该行为不属于犯罪行为，不属于犯罪的行为也就不属于为刑法所禁止和谴责的行为，这将导致一个悖论，即：刑法所保护他人的生命安全在无刑事责任能力人侵害时则刑法不予保护，扩展到其他犯罪中，就形成了刑法所保护的社会关系和利益在出现无刑事责任能力人这一要素时又不予保护的这样一种自相矛盾的尴尬的境地。然而，就刑法所保护的利益而言，任何行为对该种利益的侵害显然应当为刑法所禁止，不管是无刑事责任能力人的侵害还是有刑事责任能力人，除非出现紧急避险或正当防卫等阻却行为违法性事由的出现。
2、将刑事责任能力作为犯罪主体构成要件与犯罪构成中主观要件相重合
有学者认为：“辨认、控制能力与行为人的主观罪过有着密切联系，因为，辨认能力属于认识能力，控制能力属于意志能力，正是犯罪过失和犯罪故意必须具备的要素，因此，不具有辨认、控制能力的人，就不具有主观罪过。”因此可以产生这样一个结论，即辨认、控制能力是犯罪主观要件的构成要素，然而现行通说的观点又认为辨认、控制能力是刑事责任能力的构成要素，也即是犯罪主体必备构成要件，那么，这就产生了刑事责任能力即是犯罪主体构成要件，同时又是评价犯罪主观方面的构成要件这样一个问题，那么刑事责任能力到底是犯罪主体构成要件还是犯罪主观构成要件，这是一个亟待解决的理论问题。其实，就从刑事责任能力的通说观点即“行为人辨认和控制自己行为的能力”这种解释说看，刑事责任能力是解释行为人主观心理活动，根本就是一种主观心态的判断，是属于主观方面的因素而非主体因素，因此应当将其从犯罪主体要件中排除出去。
五、我国法律已有将刑事责任能力从犯罪主体构成要素中排队出去的表征
1、我国刑法并未规定刑事责任能力是犯罪主体的构成要素
其实我国刑法也并未规定无刑事责任能力人实施了严重地侵害了刑法所保护的社会关系的行为不构成犯罪，只是规定了无刑事责任能力人实施了犯罪行为，不负刑事责任而已。例如刑法第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”第十八条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”
上述对无刑事责任能力人的关于犯罪的相关法律条文的表述为：“因不满十六周岁不予刑事处罚的……”而不是表述为：“因不满十六周岁不构成犯罪的……”可以证明，我国现行刑法并未表明无刑事责任能力人不可构成犯罪，而倒是能够推导出来无刑事责任能力人构成犯罪的情况下因其无刑事责任能力而不予刑事责任或免除刑事处罚而已。笔者认为上述条文的正确理解是：对不满十六周岁的人实施了严重的危害社会的行为，且该行为符合刑法分则规定的具体犯罪构成要件时，其行为构成了犯罪，但因其未达到刑事责任年龄（或无刑事责任能力）而不予刑事处罚（或免予刑事处罚）。
2、其他刑事法律规范也间接排除了刑事责任能力作为犯罪主体构成的要素
1956年2月7日最高人民检察院、最高人民法院、内务部、司法部、公安部联合颁布的《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中规定，“少年犯管教所仅限于收押管教十三周岁以上未满十八周岁的少年犯”，“如其犯罪程度尚不够负刑事责任的，……，对无家可归的，则应由民政部门负责收容教养。”尽管上述规定从立法法的角度来看，并不是法律，也不是行政法规，但是根据中国立法和司法实践来看，上述规定无疑又起到了刑事法律规范的实质作用，上述规定更是证实了笔者的对无刑事责任能力人在能否构成犯罪问题上的解释，上述规定明确表明无刑事责任能力人也可以构成犯罪。可见我国法律并未将刑事责任能力的有无作为认定犯罪与否的判断标准，也即是并未将刑事责任能力之有无作为犯罪主体构成要素的判断标准，反倒是认定在无刑事责任能力情况下，无刑事责任能力人也可以实施犯罪行为，这就等于将刑事责任能力从犯罪主体构成要素中排除出去。
六、刑事责任能力作为犯罪主体构成要素将陷入罪与罚因果关系的悖论之中
一般来说，法官对刑事案件的裁判，首先是确定行为人是否构成犯罪，然后在确定犯罪的前提下再确定行为人的刑罚之有无和大小。因罪予刑，罪是产生刑罚的原因，刑罚是确定有罪的后果，罪与罚具有因与果的关系，如果将刑事责任能力作为犯罪主体构成要素，那么刑事责任能力也将成为确定罪与非罪的的子构成要素，成为了罪的一部分，那么刑事责任能力也将成为确立刑罚之因。然而，刑事责任能力在裁量刑罚是法官必须考虑的一个重大要素，刑事责任能力的大小直接影响到法官对犯罪人的的量刑，刑事责任能力又成为了刑罚的构成要素，成为了罪之结果。这显然构成了逻辑上的矛盾，即刑事责任能力刑罚的原因，又结果刑罚的结果，从哲学的理论来说，在一组对应的因果关系中，某种东西不可能既是原因，又是结果。高铭暄教授指出：“刑事责任是介于犯罪和刑罚之间的桥梁和纽带，它既是犯罪的后果，又是刑事的先导。”“既然刑事责任是犯罪的法律后果，当然应在构成犯罪后才能论及，而刑事责任能力更应该在确定应当负刑事责任之后才能论及。然而，所有的刑法教课书却在讨论犯罪主体的成立条件时，就把辨认、控制能力作为刑事责任能力加以论述了。这就等于把本应在构成犯罪并确定应当负刑事责任之后论述的刑事责任能力提前到犯罪主体的条件中加以论述了，这显然与刑法学自身的理论体系形成了矛盾。”
刑事责任能力如果作为犯罪主体构成要素，那么法官既在确定罪与非罪过程中必须考量，又在罚之大小过程中考量，而其最终是实质性作用只是影响到刑罚之有无和大小，完全没必要将刑事责任能力引入到犯罪主体构成要素中去，法官在确定某人的行为是否构成犯罪时无须考量犯罪人有无刑事责任能力，法官只是在确定某人的行为构成犯罪后，在确立刑罚有无与大小思维过程中才加以考量刑事责任能力的有无与大小，这既可以减轻法官法律推理过程，减少毫无意义的重复工作，同时也有利于提高法官的工作效率和作出公正合理的刑事裁判。
七、刑事责任能力的本质是否承担刑事责任的能力和承担刑事责任大小的能力
我国犯罪构成理论的陈旧性，包括知识的陈旧与体系的陈旧，是有目共睹的。在这种情况下，我国刑法学者如何积极追踪司法实践过程中出现的新问题新矛盾并采取相当灵活的方法解释和修改传统的已不适用于客观发展要求的理论是当务之急。就刑事责任能力而言，笔者认为，其没有传统刑法学解释理论中的那么玄乎和深奥，即辨认和控制自己行为能力，其能够认识和辨认到其行为的性质、后果和意义的辨认能力，也即行为人能够认识自己行为是否为社会规范所禁止、谴责和制裁。其实在许多行为人实施犯罪行为时，其根据就不知道其行为的性质，也不知道该行为为法律所禁止。
刑事责任能力不是区分罪与非罪的标准，不是犯罪主体构成要件，也无须纳入犯罪构成要件之中，其是法官在裁量刑罚时所适用的标准，即罚与不罚的标准（有刑事责任能力当罚，无刑事责任能力不罚）与罚大与罚小的标准（完全刑事责任能力即科以全罚，限制刑事责任能力即限罚），简言之，刑事责任能力是承担刑事责任的能力，除此之外，别无其他意义。
将刑事责任能力从犯罪主体构成要素中排除出去，将不会影响到通说的犯罪构成理论体系。我国通说的犯罪构成体系是四要件说，即某种行为构成刑法分则所规定的具体犯罪，其必须满足主体、主观方面、客体、客观方面四个要件。笔者将刑事责任能力从犯罪主体构成要素中排除出去，只是对通说的犯罪构成要件中的犯罪主体作出一定程序的修正，即在考量某种行为构成犯罪时，对其犯罪主体的考量时只是不需要考察犯罪人是否具备刑法责任能力，在其他要素成立的条件下，该行为即构成犯罪。在确定行为人的行为构成犯罪后，再考量行为人是否具有刑事责任能力，如果不具备刑事责任能力，那么对该行为人不科以刑罚，如果具备刑事刑事责任能力，那么对该行为人则具有科以刑罚的前提和基础，然后根据其刑事责任能力大小（即是完全刑事责任能力还是限制刑事责任能力）、行为的社会危害程度、犯罪情节等确定行为人的刑罚等级、长短等。
借用一句西方著名的谚语：“将上帝的还的上帝，将凯撒的还给凯撒”，笔者认为，将刑事责任能力简单化，将刑事责任能力从犯罪主体构成要素的泥潭中拯救出来，将其还归给刑事责任本身，让刑事责任能力成为判断刑事责任有无和大小的构成要素，而不是成为犯罪主体构成评价要素。
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