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中介组织犯罪作为发生在市场经济领域的一类业务性犯罪,具有不同于一般刑事犯罪的一些特点。只有将事先严密的规范和事后严格的制裁有机结合起来,才能有效地防范和控制此类犯罪。
中介组织是我国社会主义市场经济体系的重要组成部分。随着市场经济的不断发展,特别是在中国“入世”之后,中介组织在国民经济和社会发展中的地位越来越重要,作用越来越突出。但由于我国的中介服务业还处在发展初期,从业人员素质参差不齐,监管机制不尽健全,近年来中介服务领域的违法犯罪问题日益突出,影响到社会主义市场经济秩序的健康有序发展。因此,研究中介组织犯罪的特点与规律,探寻有效的防控之策,具有重要的理论与实践意义。
一、中介组织犯罪的现状及其危害
中介组织犯罪目前已成为一个全球关注的问题。2001年底,随着美国最大的天然气采购商、出售商及号称“能源帝国”的安然公司的轰然倒闭,安达信这一世界会计业巨无霸的虚假做帐问题惊现于世人面前。位列世界第五的会计事务所安达信作为安然公司财务报告的审计者,居然充当了帮助安然进行财务造假的同谋,在事发后还销毁了有关的审计证据资料,以逃避执法部门的查处。由于安达信在安然事件中扮演的卑劣角色,使其百年基业毁于一旦。在安达信之后,毕马威、德勒、安永等著名会计公司也相继爆出财务欺诈丑闻,从而使全球五大会计师事务所都受到不同程度的指控或调查,整个会计师行业陷入空前的信任危机。从华尔街不断爆出的假帐丑闻,导致投资者信心下降,市场疲软,直接危及到美国经济的复苏,并引发全球股市的震荡。
在市场经济高度发达、金融监管和公司治理机制被奉为楷模的美国,尚出现如此严重的中介组织业务欺诈丑闻,在市场经济起步不久的中国,中介行业的违法犯罪问题更不容忽视。事实上,虚假财会信息泛滥,已成为困扰我国市场经济发展的痼疾之一。据报道,2001年,国家审计署共抽查了16家国内会计师事务所出具的32份审计报告,并对21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查,检查发现有14家会计师事务所出具了23份严重失实的审计报告,造成财务会计信息虚假71.43亿元,涉及41名注册会计师。另据中国注册会计师协会统计,在2001年里,有110多家会计师事务所和120多名注册会计师受到了行政处罚,100多家会计师事务所和600多名注册会计师受到了限期整改、通报批评、强制培训等处理,有40余名注册会计师,因为假账、核资不实等问题而被羁押甚至批捕。
从已查获的案件看,证券市场是我国中介组织实施违法犯罪行为的重灾区。几乎证券市场每一桩欺诈行为的发生,都离不开中介组织的“配合”。有的公司通过“包装”虚拟业绩,骗取上市资格;有的利用关联交易、资产重组、债务重组等制造“泡沫利润”,欺骗投资者和社会公众;有的假造会计资料,为国有资产流失大开方便之门,等等。在这中间,一些中介机构及其工作人员有疑不问,知情不举,甚至帮助“包装”,共同作弊,丧失了起码的法制观念和职业操守。
例如:在轰动一时的银广夏造假案中,银广夏虚构巨额利润7.45亿元,深圳中天勤会计师事务所为其出具了严重失实的审计报告,为杜撰“中国第一牛股”的神话起到了推波助澜的作用。案发后该所有3人被移送司法机关法办。
在被称之为“2001年十大经济犯罪案件”之一的麦科特欺诈上市案中,包括律师事务所、会计师事务所、资产评估公司和证券公司的所有中介机构,在巨额利润的诱惑下全线失守。
湖北立华会计师事务所在2000年4月到2001年3月间,先后为康赛集团、活力28、幸福实业、湖北兴化、兴发集团等上市公司出具失真财务报告,伪造骄人业绩,其疯狂造假行为被某些媒体称之为“立华现象”。
此外,近年来曝光的其他上市公司作假丑闻,也大都牵涉到中介组织的违规操作。如琼民源、红光实业、东方钢炉、大庆联谊、郑百文、蓝田股份、黎明股份等事件,都与虚假会计信息密切相关。
中介组织是市场经济秩序的重要维护者,在市场经济发展过程中承担着非常重要的责任,而中介组织的违法犯罪活动,必然会对市场经济的正常运行产生极大的破坏作用。其危害集中体现为:
一是助长不法市场主体的背信与欺诈行为,直接损害广大投资者的利益。公司制的出现是现代经济发展的一个重要里程碑,它有效地解决了困扰企业的资金融通难题,极大地拓展了生产社会化的空间。但公司制本身存在着难以回避的委托——代理风险问题,即财产的委托人同财产的代理人之间存在着信息不对称、激励不相容、责任不对等的问题,于是中介组织应运而生。中介组织的作用就在于客观地评价公司的经营状况、财务状况和发展前景,并提供一定的预警作用,为投资者正确决策提供依据,从而最大限度地降低交易成本,减少投资风险。如果没有一个公正、独立、透明的中介体系的存在,投资者的利益也将无法得到保护。中介组织的渎职行为,会影响经济的安全运行,甚至给广大投资者带来巨大的经济损失。如在银广夏事件之后,众多中小股民几乎倾家荡产,深受其害。麦科特事件则作为一个系统性的“数字造假工程”,从上市之后的最高点到最低点,给整个投资者造成近10亿元损失。
二是破坏社会信用基础,打击投资者信心。市场经济从某种意义上讲就是信用经济,而中介机构是社会信用体系的构成部分,是维护社会信用链条的重要环节。中介组织的违规犯罪行为,损害的不仅仅是某个上市公司或某些投资者的利益,它直接打击整个市场的投资信心,扰乱正常的市场运行秩序,甚至造成股市低迷、经济衰退的严重后果。
三是误导政府决策。中介机构不仅是连接投资者和筹资者的桥梁,同时也是沟通政府和企业间的桥梁。在市场经济条件下,为了激活市场主体的活力,转向“小政府,大社会”的管理模式,计划经济时代的某些政府职能移交给社会中介组织行使,能否有效地利用中介组织的力量和资源,已成为政府驾驭市场经济能力的重要标志之一。政府有关部门在制定某些政策时往往需要参考中介组织提供的材料,如果中介组织所提供的材料是虚假、失真的,必然会影响政府的正确决策。
二、中介组织犯罪的类型和特点
中介组织犯罪,是指中介组织及其从业人员在执业过程中实施的渎职性犯罪的总称。从刑法的规定来看,此类犯罪既有单位犯罪,也有自然人犯罪;既有故意犯罪,也有过失犯罪。现行刑法体系中涉及中介组织犯罪的罪名主要有:
1.1999年12月25日九届全国人大常委会第13次会议通过的《刑法修正案》中规定的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。
2.刑法典第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪。根据《证券法》第68条的规定,由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构属于知悉证券交易内幕信息的知情人员,故可以成为本罪主体。
3.刑法典第229条第1款及第2款规定的提供虚假证明文件罪。
4.刑法典第229条第3款规定的出具证明文件重大失实罪。
从司法实践看,中介组织犯罪作为发生在市场经济领域的一类业务性犯罪,具有不同于一般刑事犯罪的一些特点:
1.犯罪主体的特定性。此类犯罪的主体仅限于中介组织及其从业人员,包括律师、注册会计师、注册资产评估师、注册税务师、房地产估价师、土地估价师、造价工程师、价格鉴证师、专利代理人、商标代理人等。此类犯罪人普遍拥有较高的收入和社会地位,属于典型的“白领犯罪”。例如,我国新《刑法》实施以来,人民法院所审判的首例中介组织人员提供虚假证明文件罪案件,被告人刘某即为具有硕士研究生学历的注册会计师。
2.犯罪性质的渎职性。此类犯罪均发生在执业过程中,同行为人所从事的业务密切相关,因而属于渎职性犯罪。当然,由于中介组织是独立于政府的社会服务组织,其职责的行使不以国家权力为依托,因此,中介组织犯罪同刑法分则第9章规定的国家工作人员的渎职罪在性质上有所不同。
3.犯罪手段的智能性。中介组织犯罪的主体身份、职业背景等因素,决定了这类犯罪不同于传统的“街头犯罪”,而具有很强的专业性、技术性。这类犯罪人文化程度相对较高,既熟知相关业务知识,又洞悉中介服务活动中的弊端和漏洞,所以他们更多地是依赖智力和知识,而非体能去实施犯罪。
4.犯罪行为的隐蔽性。如同其他“白领犯罪”一样,中介业务的专业性,中介人员工作的相对独立性,加之此类犯罪表面上没有暴力行为和危险状态,不具有直观性等特点,使得中介组织犯罪具有很强的隐蔽性,实践中这类案件发现难、侦破难的问题比较突出。由于定罪的概率较低,反过来助长了行为人的侥幸心理,这也是此类犯罪呈增长之势的重要原因之一。
5.同其他罪案的关联性。作为维护市场诚信的重要防线,中介组织的失职、渎职,往往给其他不法企业实施各种违法犯罪活动洞开方便之门。如有的企业通过“包装”虚假业绩骗取上市资格;有的利用虚构的财产作抵押,或利用根本不存在的资本作担保,骗取贷款。从实践看,同中介组织犯罪相关联的具体犯罪主要有虚报注册资本罪,欺诈发行股票、债券罪,提供虚假财会报告罪,贷款诈骗罪,合同诈骗罪,等等。如四川正大会计师事务所因违规而间接造成国家巨额税款流失一案。该所在未指派本所会计师履行核验职责的情况下,允许不法分子方某以本公司名义制作了5份验资报告,分别证明上述每家公司注册资金为50万元,并加盖事务所印章及两名注册会计师印章。方某凭验资报告领取了5家公司营业执照,办理税务登记取得一般纳税人资格。之后,方某购买并虚开增值税专用发票27份,抵扣税款250余万元,案发时已无法追回。
三、中介组织犯罪的法律规制
对中介组织犯罪的法律规制,可以概括为规范和制裁两个方面。只有将事先严密的规范和事后严格的制裁有机结合起来,方能有效地防范和控制此类犯罪。
1.加强对中介服务领域的规范。首先,要注重对中介组织从业人员的职业道德教育。良好的职业操守是预防中介组织犯罪的第一道防线。应当使中介组织人员树立诚信为本的观念,在提供中介服务过程中切实恪守独立、客观、公正的执业原则；严格遵守职业道德准则,勤勉尽职,确保独立性,不为保住客户而放弃原则。其次,要加强对中介组织的监管力度,净化中介组织的执业环境。我国目前各类中介组织良莠不齐,又缺乏公平竞争的环境,行业分割、地方保护、恶性竞争等不正当市场行为严重干扰了中介市场秩序。因此,必须对中介行业严加管制,加快完善相关立法来规范中介组织的执业行为。应严格执行行业准入制度,对中介服务人员实行统一的资格认证制度,对不符合条件的或有严重违规行为的中介服务者应清除出局,对执业规范、信誉好的中介组织要扶持引导,从而提高整个行业的执业水平。第三,要充分发挥行业协会的作用,强化中介组织的行业自律。政府的监管是十分重要的,但应避免过多的行政约束窒息中介市场的活力。在市场经济条件下,政府部门应把主要精力放在制定政策、加强宏观管理和调控、为中介机构创造良好的执业环境上。在微观层面,应鼓励行业协会实行自律管理,为中介组织的自我约束、良性发展提供必要的空间。第四,要建立健全中介组织的内部管理制度。实践中,一些中介组织内部管理松弛,规章制度形同虚设。不法分子正是利用了这种管理上的漏洞大肆进行违法犯罪的。所以,必须严格管理,规范操作,不给不法之徒以可乘之机。
2.严格制裁中介组织的违法犯罪行为。当前我国中介市场违规事件频出的一个重要原因,就是违规成本低廉,对违规行为的处罚普遍偏轻,起不到应有的惩戒作用。因此,为有效遏制中介组织违法犯罪行为,必须严密法网,加大惩治力度,提高违规行为的风险成本。对中介组织违规行为的制裁方面,应协调好行政责任、民事责任、刑事责任三种不同法律责任之间的关系,三者并重,不可偏废。
在中介组织违规的行政责任方面,我国的《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律法规都有相关规定。根据这些法律法规,如果是中介组织人员个人违法,可以暂停其执业资格,严重的可判其“终身禁入”该行业;如果是中介组织集体实施的违法行为,可根据其违法程度,分别给予罚款、暂停执业直至吊销其营业执照的处罚。在实践中,应严格执法,对问题严重的中介机构,应坚决将其淘汰出局,只有这样,公正尽责的中介机构才能尽快成长,诚信公正的市场秩序才能建立起来,广大投资者的利益才能得到保护。
对于政府官员鼓励或默认中介组织造假的行为,我国现行有关立法缺乏专门的制裁性规定。目前实践中,由于改革不到位,机制未理顺,相当多的中介组织是各级政府主管部门设立的,直接隶属或挂靠有关政府部门,成为主管部门的“附属物”、创收工具。一些主管部门对这些中介组织放松管理,甚至与其结成利益共同体,纵容其造假行为。因此,尽快立法,追究这些渎职官员的法律责任势在必行。
在民事责任方面,我国目前相关立法尚不够健全,缺乏必要的民事赔偿机制,受虚假信息误导损失惨重的投资者无法得到经济赔偿,造假的巨大利益往往使企业和中介组织置诚信于不顾去追逐利益。应加紧建立中介机构违规行为的民事赔偿机制,使违规成本远远大于违规收益,从而对违规者起到震慑作用,同时使受损投资者的利益得以弥补。
刑事责任作为最为严厉的一种法律责任,对于惩治中介组织犯罪具有不可替代的特殊作用。鉴于此类犯罪专业性强、侦破难度大的特点,应采取一些具有针对性的应对措施,如将具有审计、会计专业背景的人员充实办案队伍,给举报者以一定奖励,等等。只有严密法网,强化刑罚的必定性和及时性,才能发挥刑法武器的巨大威力。但与此同时,还必须注意到刑事司法的运作具有成本高昂的特点,过度的刑法介入还会导致抑制市场主体活力的负作用。为此,应当慎用刑事制裁手段,应将其作为控制中介组织违法行为的最后屏障,只有在违规行为性质严重,仅靠行政处罚、民事赔偿不足以实现惩戒效果的前提下,方可启动刑事追究程序。另外,在需要追究刑事责任的情形下,要实现刑事责任同行政责任及民事责任的有机配合和衔接,既不能“以罚代刑”、“以赔代刑”,也不能因刑事责任的追究而免除行为人应负的民事责任及行政责任。例如,对于构成犯罪的中介组织及其人员,在判刑的同时,应注重取消执业资格、吊销营业执照等行政制裁措施的适用,受害人提起民事赔偿诉讼的,行为人还应承担相应的民事责任。
健全的刑事立法是有效惩处中介组织犯罪的基础和前提。我国现行刑法典设定了各类主要的涉及中介组织犯罪的罪名,基本上满足了对此类犯罪的惩处有法可依的要求。但立法不够完善的问题仍然存在,主要的缺陷在于相关的刑事条款规定的过于粗略,缺乏可操作性。例如,刑法典第229条设置的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪两个罪名,其罪状中的“情节严重”、“严重不负责任”、“重大失实”、“严重后果”等用语,都显得过于笼统。另外,对罚金刑未规定明确的适用幅度和数额标准,导致司法认定的困难性和执法尺度上的随意性。
虽然通过司法解释的途径可以在一定程度上弥补立法的缺陷,但从长远计,在权威的立法中细化刑事制裁的标准可能是更为理性的选择,这样可以更好地发挥法律的规范机能。笔者以为,对中介组织犯罪这样专业性、政策性很强的犯罪类型,直接规定在相关的非刑事法律中,采取附属刑法的立法方式,可能比放在刑法典中效果更佳。从国外立法例来看,许多国家对此类犯罪都是采取附属刑法的立法模式。例如,美国在《1933年证券法》和《1934年证券交易法》中,专门规定了有关中介组织在证券上市及交易过程中的刑事责任,在安然及安达信事件发生后,美国参众两院又通过了多项旨在完善公司治理、加强会计责任的法案,其中包括《萨班斯-奥克斯莱法案》、《2002年上市公司会计改革与投资者保护法案》和《2002年公司与审计义务、责任及透明度法案》,这些法案提高了对上市公司及中介组织所实施的商业欺诈行为的打击力度,其中许多内容可供我国立法者借鉴。此外,许多国家刑法中还规定了对中介组织知情不举、泄露职业秘密等行为的制裁条款,但我国刑法中这方面的规定尚付之阙如,应是今后立法中努力完善的方向。
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