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根据我国新修订的《刑法》第29条的规定,我国刑法理论上以被教唆者是否犯了被教唆之罪为标准,将教唆犯划分为共犯教唆犯与独立教唆犯两类犯罪人。被教唆者犯了被教唆之罪,即教唆者与被教唆者之间形成了共犯关系,此情况的教唆犯称之为共犯教唆犯;被教唆者没有犯被教唆之罪,即教唆者与被教唆者之间没有形成共犯关系,教唆者单独成罪,此情况的教唆犯称之为独立教唆犯。对独立教唆犯,中外刑法理论上称之为“教唆未遂”。笔者认为,此主张不科学。理由在于:从单独犯罪来看,虽然教唆未遂这种独立教唆犯的独立意义不能否认,但是,在共犯教唆犯中,当被教唆者犯了被教唆之罪,教唆者与被教唆者之间具有了共犯关系时,教唆犯就不能独立存在了,即使被教唆者犯而未遂(此情况成立共同犯罪的犯罪未遂),这种共犯关系依然存在,教唆犯仍不能独立存在,它只能与被教唆者构成共同犯罪。因此,我们应把共犯教唆犯中的未遂教唆形态即共犯中的犯罪未遂与独立存在的独立教唆犯区别开来,不能将二者混为一谈。由于我国立法上在未区分教唆犯不同种类的情况下,将其作为共犯人的种类之一,在刑法总则“共同犯罪”一节中将其包括,这是导致上述理论将独立教唆犯与共犯教唆犯混为一谈的主要原因。基于完善我国教唆犯罪刑法立法的需要,本文重点就独立教唆犯的概念、构成特征、处罚原则、与共犯教唆犯的异同以及立法完善措施作了深入地探讨。
关键词:教唆犯 教唆未遂 独立教唆犯 共同教唆犯 独立教唆罪
我国新修订的《刑法》第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”(第1款)“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”(第2款)据此规定,我国刑法理论上根据被教唆者是否犯了被教唆的罪,即教唆者与被教唆者之间是否具有共犯关系,将教唆犯划分为共同教唆犯(又称共犯教唆犯)与独立教唆犯两类。被教唆者犯了被教唆的罪,即教唆者与被教唆者之间形成了共犯关系,此情况的教唆犯称之为共同教唆犯;被教唆者没有犯被教唆的罪,即教唆者与被教唆者之间没有形成共犯关系,教唆者单独成罪,此情况的教唆犯称之为独立教唆犯。对独立教唆犯,中外刑法理论上又称为“教唆未遂。”由于我国立法上在未区分教唆犯不同种类的情况下,将其作为共犯人的种类之一,在刑法总则“共同犯罪”一节中将其包括,这就导致了理论上将独立教唆犯与共同教唆犯混为一谈的现象,并且引起了司法实践中的混乱。目前,我国刑法理论上对独立教唆犯的理论研究尚未引起足够重视。基于完善教唆犯罪的刑法立法、司法及理论的需要,本文试图就独立教唆犯的概念、构成特征、处罚原则、与共同教唆犯的异同以及立法完善,略陈管见,以求教于刑法学界的同仁们。
一、独立教唆犯的概念、构成特征及处罚原则
由于独立教唆犯是教唆犯的一种,因而,对教唆犯的不同理解,直接影响到了对独立教唆犯的准确把握。目前,中外刑法理论上对教唆犯的理解主要有以下几种观点:(1)有人主张,“教唆行为之本身,系一独立之犯罪行为,原则上不认为有从属性”。如果教唆者实施教唆行为后,被教唆者已着手于犯罪的实施,这种情况称之为共同教唆犯;如果教唆者实施了教唆行为后,被教唆者并未因而实施教唆之罪,这种情况称之为独立教唆犯。此主张是目前大陆刑法学界的通说。笔者认为,此主张是科学合理的。因为,此主张区分了不同种类的教唆犯。二者最本质的区别在于:在共同教唆犯的情况下,教唆犯与被教唆者之间具有共犯关系;而在独立教唆犯的情况下,教唆犯与被教唆者之间不具有共犯关系。(2)有人主张,只要教唆者基于主观的故意,客观上实施了教唆行为,教唆犯即告成立,即使被教唆者没有产生犯罪决意或虽然产生了犯意,但没有实施被教唆的犯罪行为或者已经着手实施被教唆的犯罪行为,但是犯罪未遂,对于教唆犯都应以“教唆的未遂论”。笔者认为,此主张把共同教唆犯中的未遂教唆与独立教唆犯即教唆未遂搁到一起,统统以“教唆的未遂”论,这是混淆共同教唆犯与独立教唆犯的必然结果,是不科学的。笔者还认为,教唆未遂这种独立教唆犯的独立意义不能否认,但是,在共同教唆犯中,当被教唆者犯了被教唆之罪,教唆者与被教唆者具有共犯关系时,教唆犯就不能独立存在了,即使被教唆者犯罪未遂,这种共犯关系依然存在,教唆犯仍不是独立存在的。因此,我们应把共同教唆犯中的未遂教唆形态与独立存在的教唆未遂即独立教唆犯区别开来,不能将二者混为一谈。(3)有人主张,主观上具有教唆的故意,客观上实施了教唆行为,教唆犯即告成立。被教唆者没有犯教唆之罪,这相当于犯罪未遂。笔者认为,此主张在不区分教唆犯不同种类的情况下,给教唆犯下定义,不仅混淆了两类不同性质教唆犯的界限,而且还导致了下列疑义:当教唆者既有教唆的故意,又有教唆的行为,但被教唆者没有犯教唆之罪时,教唆者到底是成立教唆犯,还是相当于犯罪未遂呢?这就混淆了犯罪与犯罪形态之间的界限。(4)有人主张,教唆犯的成立,要有教唆的故意,教唆的行为,以及教唆行为与被教唆者的实行行为之间的果因关系。如果被教唆者没有犯教唆之罪,教唆者可以独立地看做是犯罪的预备行为,这种犯罪行为是能负刑事责任的。笔者认为,此主张区分了两种不同性质的教唆犯,特别是肯定了在被教唆者没有犯被教唆之罪的情况下,教唆犯可以独立成立,应当负刑事责任,这是此主张的科学之处。但是,何谓“可以独立地看做是犯罪的预备行为”呢?主张者对此并未作出解释。笔者认为,对此,既不能理解为“教唆预备”,也不能理解为“预备教唆”。因为,教唆预备是教唆者在实施教唆行为前,为教唆他人犯罪而进行的一种准备行为,在此情况下,教唆人虽然具有教唆的故意,但尚未实施教唆行为,不是一种犯罪行为。而预备教唆是教唆者与被教唆者构成了共犯的预备犯,不能独立地看做是犯罪预备。因此,对上述问题只能理解为完全抛开“教唆”性质的独立的犯罪预备,即按教唆者所教唆之罪的预备犯来看待。如此理解,就混淆了教唆犯与实行犯的界限,因为,这种理解将教唆犯罪的特点完全抛开了。基于上述认识,此主张也是不科学的。(5)有人主张,教唆者故意教唆他人犯罪的行为一经实施完毕,就已经成为教唆犯,不存在“教唆的未遂”问题。笔者认为,此主张也是不科学的。因为,该主张也没有把两类不同性质的教唆犯区别开来。事实上,就被教唆者犯了被教唆之罪这种情况来说,教唆者与被教唆者之间已形成了共犯关系,共同教唆犯的成立,不仅要求有教唆的故意和教唆的行为,而且还要求有教唆行为与被教唆者的实行行为之间所具有的因果关系。如果不承认这一点,是违反共犯理论的。就被教唆者没有犯被教唆之罪这种情况来说,独立教唆犯的成立,只要求具有教唆的故意和教唆的行为,不要求教唆行为与被教唆人的实行行为之间具有因果关系。
综上可知,上述多数主张都有一定的合理因素,但同时也大多将两类不同性质的教唆犯混同起来。正确的做法应是:在区分两类不同性质教唆犯的前提下,进一步分析各类教唆犯的概念、构成特征及处罚原则。
综上所述,笔者认为,独立教唆犯,是指教唆者故意实施教唆行为后,而被教唆者没有犯被教唆之罪的情况。其构成特征如下:
1.在主观方面,必须具有教唆他人犯罪的故意。此故意的内容包括:认识到他人尚无犯罪决意,预见到自己的教唆行为将引起结果的发生。因此,独立教唆犯的主观方面,可以是直接故意,也可以是间接故意。
2.在客观方面,必须具备教唆他人犯罪的行为,即以授意、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱等方法,唆使他人去实施某一具体犯罪。
3.被教唆者没有犯被教唆之罪。所谓被唆者没有犯被教唆之罪,是指以下几种情况:(1)被教唆者拒绝了教唆者的教唆;(2)被教唆者虽然当时接受了教唆者的教唆,但实际上并没有进行任何犯罪活动;(3)被教唆者当时允诺实施教唆者所教唆的罪,但实际上实施的是其他犯罪;(4)教唆者对被教唆者进行教唆时,被教唆者已有实施所教唆罪的故意,即教唆者的教唆行为与被教唆者实施的犯罪之间没有因果关系。目前,我国刑法学界有学者将“被教唆的人构成预备犯、被教唆的人犯罪未遂以及被教唆的人自动中止犯罪”三种情况,也包括在独立教唆犯即教唆未遂之中。笔者认为,这种观点是值得商榷的。因为,它混淆了独立教唆犯与共同教唆犯之间的界限。上述三种情况,只能在教唆者故意实施教唆行为后,被教唆者已经开始实施预备行为或者已经着手实施实行行为的情况下才能出现,而此时教唆者与被教唆者之间已形成了共犯关系,共同教唆犯已成立,它们理应包括在共同教唆犯之中。
独立教唆犯,虽然教唆者的犯罪意图未能通过被教唆者的犯罪行为得以实现,但并不能因此而排除教唆行为的罪责。但是,世界各国和地区刑法对其规定的处罚原则不尽相同,主要有以下几种:
1.必按犯罪的未遂处罚。如1932年波兰刑法典第29条第2款规定:“犯罪未实行时,教唆犯与从犯,负未遂罪责任,但法院得特别减轻或免除其刑。”
2.必按阴谋犯或预备犯处罚。如韩国现行刑法典第31条第2、3项规定:“被教唆者承诺实行犯罪,但未着手实行的,教唆者和被教唆者以阴谋犯或者预备犯相应处罚。”“被教唆者未承诺实行犯罪的,对教唆者的处罚亦同前项。”
3.必减轻或者免除处罚。如罗马尼亚现行刑法典第29条规定:“被教唆人未实施被教唆之罪及中止犯罪或自动阻止犯罪结果的发生的,教唆行为在所教唆之罪的最低法定刑与刑罚的最低限度之间处刑。法律规定有死刑的,处2年至10年监禁。”(第1款)“如被教唆之罪的法定刑为2年或低于2年监禁,除犯罪分子用以中止犯罪的行为构成另一犯罪时,前款所列行为不受刑罚处罚。”(第2款)
4.得从轻或者减轻处罚。如我国刑法典第29条第2款即属此立法例。
5.在分则中单独规定法定刑。如日本曾在《刑法修改临时案》第340条规定了独立教唆犯,对之处10年以下有期徒刑。
二、独立教唆犯与共同教唆犯的异同
独立教唆犯与共同教唆犯虽然都是我国刑法典第29规定的教唆犯的种类,但二者却存在本质的区别。这种区别主要表现在以下几个方面。
1.二者的罪质根本不同。独立教唆犯中的教唆者与被教唆者之间没有形成共犯关系,它是一种独立的犯罪;而共同教唆犯中的教唆者与被教唆者之间形成了共犯关系,它是共同犯罪人中的一种表现形式。
2.二者本身所具有的属性不同。独立教唆犯由其特征所决定,其犯罪性和可罚性都不依附于被教唆者而存在,它仅具有独立性;而共同教唆犯,其犯罪性及其形态都依附于被教唆者,它具有一定的从属性。
3.二者的构成特征不尽相同。二者虽然都要求教唆者在主观上具有教唆的故意,在客观上具有教唆的行为,但是,独立教唆犯在上述基础上,仅要求被教唆者没有犯被教唆之罪即告成立;而共同教唆犯的成立在上述基础上还要求被教唆者实施了被教唆之罪,即教唆者的教唆行为与被唆者实施的教唆的犯罪行为之间具有因果关系。
4.二者在定罪量刑上不同。在定罪上,对独立教唆犯要按教唆者所教唆之罪定罪;而对共同教唆犯要按被教唆者的犯罪性质定罪。在量刑上,世界各国和地区刑法对二者规定的内容不尽相同。在我国刑法上,对独立教唆犯采用统一的量刑标准,即可以从轻或者减轻处罚;对共同教唆犯则无统一的量刑标准,而是按教唆犯在共同犯罪中的作用处罚,也就是说,如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用,应按主犯的量刑原则适用刑罚,如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用,则按从犯的量刑原则适用刑罚,如果教唆犯在共同犯罪中是被迫参加犯罪,则按胁从犯的量刑原则适用刑罚。
总之,将教唆犯区分为独立教唆犯与共同教唆犯两类,不仅有利于正确地认识各类教唆犯的成立条件,也有利于正确地解决教唆犯的犯罪预备、未遂、中止和既遂问题,同时,也有利于在审判实践中对各类教唆犯正确运用刑罚。
三、我国刑法中独立教唆犯的立法完善
我国刑法在独立教唆犯的立法上尚存在一些缺陷,亟待加以完善。这些缺陷主要表现在如下几个方面:
1.对两类教唆犯在立法上存在前后矛盾的逻辑错误以及刑法理论上认识的混乱。刑法第29条第1款首先规定教唆犯是共犯人的一种,而在第2款又规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对教唆犯……”,这说明,该款规定的教唆犯不是共犯人的一种,而是一种独立的犯罪。作为我国重要部门法之一的刑法典,在总则第二章“犯罪”第三节“共同犯罪”标题下,在同一条不同两款,在无任何区别的情况下,对性质不同的两类犯罪却使用同一的概念即“教唆犯”。这种前款肯定教唆犯是共犯人的一种,而后款又予以否定的立法体例,有失刑法典的科学性与严肃性。
2.在总则中规定独立教唆犯,破坏了刑法体系的结构。我们知道,刑法体系是刑法的组成和结构。现在世界上大多数国家和地区的刑法典,均分为总则和分则两部分,总则规定的是刑法的一般原理、原则,分则规定的是具体犯罪及其法定刑。我国刑法典也不例外。将共同教唆犯在总则中加以规定是科学的,这主要是从立法技术上考虑的。具体来说,每一种故意犯罪都有成立共同教唆犯的可能,如果对此在分则中逐一规定,势必使刑法条文繁琐,出现不必要的重复,也不便于司法实践的适用。这种立法结构正是刑法进步化的结果,有其历史必然性。与此相对应,作为独立教唆犯,因它是一种独立存在的具体犯罪,理应规定在刑法分则中。正与此相反,我国刑法典唯独将作为具体犯罪的独立教唆犯在总则中加以规定。这种立法模式使得整个刑法体系不伦不类,有损刑法典的严肃性和结构的合理性。
3.我国刑法理论上将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”这种情况称之为“教唆未遂”,似有不妥之处。因为,资产阶级刑法学者坚持这种提法,是以其刑法对“教唆未遂”以未遂犯论处的规定为基础。换言之,我们采用“教唆未遂”这种提法缺乏立法上的依据。不仅如此,“教唆未遂”是与被教唆者是否实施了教唆的犯罪行为相联系而形成的一个概念,因此,它总是带有一定的共同犯罪中的教唆犯的痕迹,这种提法就导致了上述所论及的将犯罪形态与独立犯罪混为一谈的现象。无怪乎在刑法学的教学中,许多学生对于“教唆未遂”与“未遂教唆”感到难以辨别,这不能说是毫无理由的。用“独立教唆犯”取代“教唆未遂”则可避免这一缺陷。
鉴于上述认识,笔者认为,在被教唆者没有犯被教唆的罪这种特殊情况下,教唆犯罪已在事实上成为一种独立的犯罪现象,为了便于掌握这种教唆犯罪的特点,我们不仅应摆脱所谓“教唆未遂”这种提法,而且还应把它作为具体犯罪从现行刑法典总则中移置于分则中。对此,我们可借鉴上述日本刑法立法上的经验,将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况,称为“独立教唆罪”,在刑法分则中作为具体罪名,并规定相应的法定刑,同时将其置于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“妨害公共秩序罪”之下。这不仅可克服上述立法及理论上存在的缺陷,也符合我国刑法将特定教唆犯罪在分则加以规定的立法体例(这种特定教唆犯罪在我国刑法典分则中有具体规定,如刑法第105条规定的煸动颠覆国家政权罪、第373条规定的煸动军人逃离部队罪等)。
笔者认为,完善后的教唆犯罪,应在总则与分则中作如下具体规定。
总则条文
第×××条 教唆他人犯罪,并且被教唆者实施了教唆者教唆之罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。
分则条文
第×××条 教唆他人犯罪后,被教唆者没有犯被教唆的罪的,是独立教唆罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
本法另有规定的,依照规定处罚。
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