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秘密侦查是一种具有独特效力的犯罪侦查方法，也是一种侵犯公民权利的侦查方法。我国应该借鉴外国的经验，尽快制定有关法律，把秘密侦查纳入法治化的轨道。
侦查法治化是人类社会的文明进步对刑事司法活动提出的基本要求之一，也是犯罪侦查活动自身发展的必然趋势之一。实现侦查法治化的前提是立法，即制定出符合现代法治精神和原则并有效规范侦查活动的法律。诚然，法治之要义在于“有法必依”，但是，“有法必依”的前提是“有法可依”。倘若连“有法可依”都没有做到，“有法必依”自然就成了一句空话。当前，中国在侦查法治化的道路上面临不少障碍，存在不少亟待解决的问题，而秘密侦查的立法缺陷就是其中较为突出的一个。
一、秘密侦查具有独特效力但也会侵犯公民权利
所谓“秘密侦查”，即侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。由于秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为“技术侦查”。为了与普通侦查方法相区别，秘密侦查有时亦称为“特殊侦查”。
(一)秘密侦查是一种具有独特效力的犯罪侦查方法
在古今中外的刑事司法活动中，秘密侦查都是普遍存在的。人类社会早期的秘密侦察方法主要是布设耳目和化装侦查。例如，明朝时，作为中央特务机关的“东厂”就经常派人去社会中秘密搜集情报，俗称“打事件”;或者雇佣“京师亡命”四处打探情报，然后按值付酬，即为“买起数”。法国刑事警察局的创始人尤金?维多克在19世纪初组建巴黎特别侦缉队后采用的主要侦察方法也是化装侦查和利用耳目。家喻户晓的英国侦探福尔摩斯在破案过程中，其惊人的日。化装技巧和察访手段给人留下了深刻印象。
随着社会的发展，犯罪分子越来越狡猾，其作案手段也越来越复杂。常规的侦查手段难以有效及时地打击犯罪，于是，侦查人员便开始探索新的侦查方法。与此同时，科学技术的进步也为秘密侦查手段的拓展提供了广阔的空间。许多新型的科学技术的问世都会伴生出一些新型的秘密侦查方法。目前，秘密侦查方法的种类己经很多，包括秘密监听、秘密录音、秘密照相、秘密录像、秘密辨认、秘密搜查、秘密提取、跟踪监视、控制通讯、耳目卧底、圈套诱惑等。
秘密侦查方法是在人类社会的发展—特别是与犯罪做斗争的发展进程中应运而生的。它是历史发展的必然产物，也是犯罪侦查自身规律的必然产物。由于犯罪活动具有隐蔽性，所以，作为犯罪之对立面的侦查活动也不得不具有一定的秘密性。而且，二者在这方面的发展具有互相推动的态势。俗话说:魔高一尺，道高一丈。犯罪手段的变化促进了侦查方法的发展，而侦查方法的发展又反过来推动着犯罪手段的更新。
由于秘密侦查方法具有对方不易察觉和易渗透到犯罪行动过程之中等特点，所以具有常规性犯罪侦查方法不具备的特殊功能，能够更有效地打击犯罪。另外，常规侦查一般都是在犯罪发生之后实施的，而秘密侦查往往是在犯罪发生之前就开始了，因此，它可以将某些犯罪活动遏止在犯罪实施阶段甚至预谋阶段。对于社会和人民来说，这种带有犯罪预防性质的功能，无疑是极有价值的。特别是在打击毒品犯罪、走私犯罪、有组织犯罪、绑架人质犯罪、恐怖犯罪等犯罪活动中，秘密侦查方法有着特殊的优势，是常规侦查方法所不可替代的。
(二)秘密侦查是一种侵犯公民权利的侦查方法
秘密侦查是一种有效的犯罪侦查方法，但是，这种方法的使用往往会侵犯有关人员的合法权利，如隐私权、通讯自由权等。在各种秘密侦查方法中，秘密监听是用途最广的一种，也是最有侵权争议的一种侦查方法。
秘密监听是指侦查机关利用技术手段或特殊方法秘密听取侦查对象的口头通讯内容的侦查方法，包括电话监听与谈话窃听两种。电话监听又可分为有线电话监听和无线电话监听。有线电话监听一般采用对特定电话线路进行插入或连线的方法，无线电话监听则是使用特殊的技术手段监听对象使用移动电话的通话内容。谈话窃听可分为使用电子仪器的窃听和直接利用个人听觉器官的窃听。前者是指凭借无线电波发射器将语音信号发射至无线电波接收器，如安装窃听器或微型麦克风等;后者则指利用某种掩护或条件接近监听对象，偷听对象的谈话内容。由于电话监听和电子窃听的同时可以进行录音，所以秘密监听与秘密录音之间有着密切的联系。
在现代法治国家中，通讯自由、通讯秘密和保护隐私是公民在社会生活中应该享受的基本人身权利，也是公民在社会中享受不受干扰之安宁生活的基本内涵。秘密监听个人之间的电话通讯或私秘性谈话，直接侵犯了公民的上述权利，无疑是一种侵犯公民权利的侦查方法。
然而，一个人既然生活在社会群体之中，其个人的人身权利就不是绝对的，换言之，公民的人身权利在任何社会中都不是绝对不能侵犯的，关键要看这种侵犯是否存在正当理由。例如，为了维护国家的安全和公众的重大利益，适度侵犯某些公民的通讯自由和通讯秘密权利就具有了正当性;而为了保护公众或服务于公众利益的知情权，适度侵犯某些公民的隐私权也就具有了正当性。由此可见，在讨论秘密监听等侦查方法的正当性时，需要平衡不同的社会价值和不同的利益。笔者以为，对于那些严重危害公共安全和公众利益的犯罪活动，可以采取秘密监听等侵犯个人权利的侦查手段。侵犯必须具有必要性和适度性，而且要有严格的程序性保障措施。笔者在本文的第三部分还要具体讨论。
另外，秘密监听虽然是一个很敏感的问题，但是客观地说，它对当事人权利的侵犯并非最为严重、最为恶劣，特别是就当前我国犯罪侦查的实际情况而言。由于我国的侦查工作基本上停留在“以人证为主”的阶段，许多侦查人员在办案时还存在“口供情结”，一旦被告人不供，就难免出现超期羁押和刑讯逼供，此类行为侵犯的是自由权、健康权乃至生命权等最基本的人身权利，这种侵犯更为严重。笔者认为，赋予秘密监听等秘密侦查手段以合法的身份并允许在审判中采纳由此获得的证据，可以减轻侦查人员对被告人口供的依赖，并进而减少司法实践中超期羁押和刑讯逼供的情况。“两害相权取其轻”，权衡利弊，允许侦查人员采用秘密监听等侦查方法应该是一种合理的选择。
(三)中国秘密侦查立法的滞后现状
由于秘密侦查既是一种有效的侦查手段，也是一种侵犯公民权利的侦查方法，所以其使用必须受到法律的严格规制。但是，目前我国法律在这个问题上只有一些简单笼统的规定。我国《宪法》第40条规定，公安机关和检察机关“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，可以“依照法律规定的程序对通信进行检查”。《刑事诉讼法》对秘密侦查手段的使用没有明确，只在第116条规定，侦查人员可以扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报。《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关……根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《人民警察法》第16条规定:“公安机关…经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”如此简单的规定显然很难规范秘密侦查活动。
秘密侦查是一种涉及公民权利的侦查手段，应该由国家的立法机关做出明确规定，并以法律的形式向社会公开。秘密侦查的实施必须保密，但关于秘密侦查的法律规定却是无须也不应保密的。这是现代法治国家的民主决策原则和政务透明原则的基本要求。
造成我国秘密侦查立法滞后的原因是多方面的。首先，受传统文化的影响，我国的秘密侦查活动具有浓厚的神秘主义色彩，自然不能在公开的法律中做出明确具体的规定。其次，我们在社会生活中似乎已经习惯于“做而不说”的行为方式。有些事情，人们可以做，至少可以秘密地做，但是不能说，特别是不能公开说。于是，我们可以使用秘密侦查手段，却不能公开讨论秘密侦查间题，甚至连一些与秘密侦查有关的专门用语在公开场合都讳莫如深。在这种行为习惯的影响下，秘密侦查立法存在空缺就不足为奇了。再次，权力本位的法律观也是秘密侦查立法空缺的原因之一。在过去一段时期内，我们过分强调国家专政，宣称法律是维护国家权力的工具，因此在制定法律的时候往往以维护国家权力的需要为出发点，忽视了个人权利保护问题。在秘密侦查的问题上，内部的“秘密规定”当然比法律的公开规定更有利于维护国家权力。但是，如果从保护个人权利的角度出发，或者从权利本位的法律观出发，由国家立法机关对秘密侦查做出明确规定就是必然的选择了。最后，重实体轻程序的司法公正观也对秘密侦查立法空缺产生了一定的影响。由于我们在司法活动中习惯于强调司法的实体公正，所以在秘密侦查问题上也就注重强调目的的正当性，而对于程序和手段的正当性则重视不够。由此可见，在秘密侦查立法的问题上，转变观念或改变传统的思维习惯是非常重要的。
秘密侦查具有打击犯罪和侵犯人权的双重属性，对其进行规范的法律也具有相应的双属性:一方面是授权，即授予侦查机关使用秘密侦查方法的权力;另一方面是限权，即限制侦查机关运用秘密侦查手段的权力。在现代法治国家中，后者具有特别重要的意义。秘密侦查权是需要限制的，其行使是需要监督的，否则就会被滥用。近年来，一些专家学者已经认识到秘密侦查立法的重要性。例如，王传道教授就明确指出:“为防止秘密侦查之泛化和滥用，法律应明确秘密侦查手段只能在立案之后的侦查阶段使用，并严格限定其使用范围和完善监督机制”。在具体讨论我国秘密侦查立法问题之前，我们有必要先考察一下外国的相关立法情况。
二、外国有关秘密侦查的三种立法模式及其基本内容
由于秘密监听和秘密录音在各种秘密侦查方法中具有较强的侵权性，而且随着科学技术的发展其运用越来越广泛，所以各国立法一般都将其作为主要的规范对象。从立法形式上来看，主要有以下三种模式:
(一)诉讼法律模式
所谓诉讼法律模式，即指在刑事诉讼法中对秘密侦查问题做出规定。这主要是大陆法系国家的立法模式。例如，德国于1998年修订的《刑事诉讼法》第100条A项(监听和录音)规定:“如果有根据怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者实施了具有可罚性的犯罪未遂或者犯罪预备，并且以其他方式不能或者难以查明案情。搜查被指控人居所，可以采取监听和录音”。其列举的犯罪包括叛国罪、危害国防罪、危害公共秩序罪、伪造货币或有价证券罪、贩卖人口罪、谋杀罪、结伙盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、毒品犯罪、与武器有关的犯罪等。第100条B项则对监听的申请、决定和实施做了具体的规定:监听和录音的决定一般只能由法官做出，在紧急情况下也可以由检察官决定，但是，检察官的决定必须在3日内获得法官的确认，否则便失去效力。法官的监听令要以书面形式做出，而且要写明监听对象的姓名、住址，以及监听的范围和期限(一般不超过3个月)等事项。该法还规定，当监听所获得的材料不再有使用需要时，应在检察官监督下立即销毁。
德国法律对于监听等秘密侦查手段所适用的案件范围比较宽泛，几乎允许警察对一切涉嫌刑事犯罪人员进行监听，因此该法律规定在德国也有很大争议。2004年3月3日，德国联邦宪法法院裁定，该监听法律在很大程度上与尊重个人隐私权相抵触，已经部分地违背了宪法。因此，该法院要求立法机关必须在2005年6月30日之前完成对该法律的修改。修改后的法律将严格监听的前提条件，只允许对重大犯罪案件的嫌疑人进行有选择的监听。
俄罗斯在秘密侦查立法上也采用了诉讼法模式。2001年修订的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第186条对监听做了规定:“如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容，则在严重犯罪和特别严重犯罪案件中允许监听和录音，监听和录音根据法院依照本法典第1条做出的决定进行。”该法还对监听和录音的申请、期限和使用等问题做出了具体明确的规定。
(二)综合法律模式
所谓综合法律模式，即在以打击和控制犯罪为基本内容的综合性法律中对监听等秘密侦查方法进行规定的立法模式。美国采取的就是这种模式。美国的法律传统是以判例法为基础的，但是在其现代法律体系中，制定法也是重要的法律渊源。在上个世纪60年代发生了卡兹案和伯格案等影响很大的涉及秘密侦查手段的案件之后，美国国会于1968年通过了《综合犯罪控制与街道安全法》。该法第3条就对秘密监听和录音做出了具体明确的规定。首先，该法规定秘密监听和录音的案件范围包括间谍罪、叛国罪、谋杀罪、绑架罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪、有组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件。其次，该法要求侦查人员在使用秘密监听和录音等手段之前必须以书面形式向法官申请，说明使用监听的必要性，而且在申请之前还要先获得检察官的同意;侦查机关在紧急情况下可以先行监听，但是必须在48小时内向法院提交申请，如果申请被否定，则必须立即停止，而且法院不会采纳侦查机关在无证监听阶段获取的任何情报作为证据。再次，该法规定法院签发的监听令上要写明监听对象的姓名和身份、监听的地点、监听谈话的类型，以及监听的期限(一般不超过30天，特殊情况下可以申请延长)。最后，该法规定秘密监听的记录以及有关文件必须要妥善保管，非经签发令状之法官的许可，不得销毁，而且保管期限一般为10年以上。
据报道，美国执法人员每年实施的监听大约在200万件左右，而且近年来还有上升的趋势。2001年10月26日，即“9?11事件”发生后的第45天，布什总统签署了由国会参众两院通过的《美国爱国者法案》.使之成为打击恐怖主义的正式法律，因此又被称作《反恐怖法》。该法赋予执法部门更大的调查权力，包括监听涉嫌从事恐怖活动者的电话并跟踪其在互联网上的活动和电子邮件的使用。当然，该法在美国也引起了激烈的争论。有人要求严格限制该法的适用范围，有人则呼吁进一步扩大执法机关使用监听等秘密侦查手段的权力。
在英国，根据有关的判例法，警察在犯罪侦查中遇到通过常规侦查手段难以获取证据或线索的情况时，可以使用化装侦查、布设耳目、秘密窃听、电话监听等秘密侦查手段。在2001年颁布的《侦查权力规则》中，法律对这些秘密侦查方法的使用，又做出了具体明确的规定。
(三)专门法律模式
所谓专门法律模式，即通过专门立法对秘密侦查方法的使用进行规定。例如，日本于1999年颁布的《犯罪侦查通信监听法》就属于这种模式。该法规定，为了保护安宁、健康的社会生活，警察可以针对杀人犯罪、毒品犯罪和倒卖枪支犯罪等案件的嫌疑人实施监听。侦查人员在有足够理由的情况下，可以向法院申请监听令。该法对法官的审批条件和监听的实施做出了具体的规定。根据该法的规定，日本警视厅还开始在14个都道府县的警察总部配备一种叫做“临时电子邮箱”的可以“监听”电子邮件的装置，以便获得与犯罪有关的信息。
三、关于中国秘密侦查立法的建议
通过立法来规范秘密侦查活动是法治的需要，我们应该尽快制定有关的法律，把秘密侦查纳入法治化的轨道。在上述三种外国的立法模式中，笔者认为，诉讼法律模式对中国来说最为合适。目前，全国人大常委会已经把修订《刑事诉讼法》列入立法规划，我们应该抓住这一契机，对秘密侦查做出法律规定。秘密侦查方法的种类很多，我们可以借鉴外国的作法，首先对秘密监听和秘密录音(以下统一简称为“监听”)等亟需规范的秘密侦查方法作出规定。笔者认为，应该包括以下基本内容。
(一)监听的适用对象
监听的适用对象包括两层含义:一是适用的案件;二是适用的人。首先，法律要明确规定可以使用监听的犯罪案件种类，确定的原则是比例适当，即侦查手段的严厉性应该与犯罪行为的严重性相适应。具体来说，这类秘密侦查手段只能适用于那些对社会危害大的严重犯罪案件。另外，法律在确定适用对象时还应该考虑监听在侦查此类犯罪案件中的实用价值。笔者认为，监听所适用的案件范围不能太宽也不能太窄，可以包括危害国家安全的犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会组织犯罪、毒品犯罪、涉及枪支的犯罪、走私犯罪、故意杀人和绑架等严重侵犯人身权利的犯罪、抢劫和敲诈勒索等严重侵犯财产权利的犯罪、行贿受贿犯罪等。在此需要说明一点，贿赂犯罪不仅社会危害性大，而且用常规侦查手段往往很难获得充分的证据，即形成所谓的“证据一对一”的状况。因此，在这类犯罪案件的侦查中使用监听手段是必要的。根据目前的法律规定，这类犯罪案件由检察机关的反贪部门负责侦查，因此有必要给该部门配备相应的技术设备和侦查力量。其次，法律要明确规定监听的对象只能是上述案件中的犯罪嫌疑人和被告人。换言之，这类秘密侦查手段不能用于案件中的被害人、证人或其他可能与案件有某种关系的人员。
另外，法律在规定监听适用对象的时候，还要明确使用监听手段的必要性条件，即使用此类侦查手段是获得重要证据或破案的必要途径乃至唯一途径。只有当其他常规性侦查手段在具体案件中难以获得证据和破案线索时，才能使用监听手段。
综上所述，只有在严重犯罪案件中才能使用监听;只有针对犯罪嫌疑人和被告人才能使用监听;只有在别无其他有效破案路径的情况下才能使用监听。
(二)监听的申请与审批
法律应该对监听的申请和审批做出具体明确的规定。监听的申请应该由实施监听的侦查机关以书面形式做出，写明拟实施监听的对象、地点、时间和理由，特别要根据案件的具体情况说明采用监听的必要性。监听的审批是此项法律规定的核心内容，也是实现秘密侦查法治化的关键，因此笔者有必要多用一些笔墨进行论述。
首先，法律应该明确监听的审批主体。目前我国的秘密侦查手段的审批权掌握在侦查机关自己手中。但是，这种自己决定自己实施的作法不符合法治的原则，也不符合国际惯例。实际上，对侦查行为进行司法审查和监督是世界发展的趋势。侦查监督包括内部监督与外部监督，但是应该以外部监督为主。在世界主要国家中，对侦查行为的监督主要由法官来完成。这主要表现在如逮捕、搜查等强制性侦查措施以及秘密侦察手段的使用都要由法官批准，以司法令状为实施的法律依据。检察官则从公诉的角度对侦查活动进行监督和指导。
按照我国当前的法律规定，检察机关是国家的法律监督机关，其职能之一就是对侦查活动进行监督。但是在司法实践中，由于多方面因素的影响，检察机关对侦查活动的监督往往缺乏权威和实效。这与有关制度不够完善有直接的关系，正如邹明理教授所指出的:“在我国，从理论和立法上看，检察机关是法律监督机关，但在刑事诉讼法的关于侦查的规定中却没有完全体现出检察机关对侦查的监督职能，对检察机关监督侦查活动的规定仅有纠正消极立案行为、批准逮捕、补充侦查等有限的几个条款，这导致在实践中运行的实际是以侦察机关内部监督为主、检察机关外部监督为辅的‘自侦自监’机制。这种‘自我监督’方式虽然‘有利于减少中间环节’，可以‘提高办案效率’，但这种监督方式效果是极为有限的，与建设社会主义法治国家的要求差距太大。”
笔者认为，就法治的理想模式而言，监听的审批权应由法官行使，但就我国目前的体制和实际情况来看，将监听的审批权赋予检察机关是比较合适的。具体来说，检察机关的侦察监督部门行使监听的审批权。监听的审批应该采用书面的形式，即发布监听令或监听证，应写明监听的对象、地点和期限。监听的期限一般不超过3个月，侦查机关如须延长，必须办理审批手续。在法律规定许可的紧急情况下，侦查机关可以先行决定实施监听，但必须在3日内报检察机关审批;如未获批准，则监听必须立即停止。法律还应该就监听审批人员的保密责任做出规定。
(三)监听信息的使用
法律应该就监听所获得之信息材料的使用做出明确的规定。应包括:首先，监听所获得的信息材料只能用于对犯罪的侦查和起诉，不能用做其他。其次，监听所获得的信息材料在诉讼活动中具备证据资格。再次，侦查人员对于监听过程中获得的与指控犯罪无关的信息材料必须立即销毁，而且承担不得扩散的义务。最后，在侦查机关决定撤消案件、检察机关决定不起诉、法院做出无罪判决的情况下，监听所获得的信息材料应该立即销毁;在法院做出有罪判决的案件中，监听所获得的信息材料应该妥善保管。
(四)违法监听的后果
为保证侦查人员依法实施监听，法律应该明确规定违法监听的后果及其相应的救济措施。侦查人员违反上述法律规定进行监听的，法院可以根据违法的严重程度和违法人员的主观状态分别做出排除所获证据、侦查行为无效的决定。有关机关还应该对违法人员进行惩戒或处罚。违法监听对象对上述情况应该享有一定的知情权，并享有对财产及人身所受损害的赔偿请求权。
犯罪侦查活动是为维护国家法制服务的，其本身必须遵守法律的有关规定。如果用非法的手段去侦查犯罪，既有悖于司法活动的宗旨，也有害于国家的法制。侦查人员在办理刑事案件的过程中必须严格遵守法律的有关规定，因此，“依法办案”是犯罪侦查活动的基本原则，当然也是秘密侦查的基本原则。在完善秘密侦查立法的基础上，我们还要确立严格依法办案的保障机制，有效地约束侦查人员的行为，真正做到“有法必依”。
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