一九九八年五月十六日是世界西半球的贩毒分子最痛苦的一天。美国财政部部长鲁宾在华盛顿举行的记者招待会上宣布:“卡萨布兰卡”反毒品洗钱行动成功。何谓“卡萨布兰卡”行动?事情是这样的:从1995 年11月开始,美国警探伪装成贩毒集团和银行家的中介人,渗入到墨西哥的两大贩毒集团内部,进行了历时近三年,涉及墨西哥、哥伦比亚秘鲁等六个国家的秘密调查。这一行动的实施,代号为“卡萨布兰卡”。五月十六日“卡萨布兰卡”行动收网,112 名墨西哥人和哥伦比亚人被美国警方拘捕,其中有墨西哥大银行美国分行的22 名高级职员。美国警方一举缴获了2 吨可卡因和4 吨大麻,还抄没现金3500 万美元。这是美国历史上最大、最成功的一次反毒品洗钱行动。
上述案例说明,当今世界洗钱犯罪活动日益严重,涉及国家越来越多,给许多国家的人民带来无法估计的危害,必须严厉打击和积极的预防。那么,何谓“洗钱”?中国当前洗钱犯罪概况若何?国际刑法及外国刑法对洗钱犯罪的立法是怎样规定的?中国的刑法中对洗钱罪是如何认定的?怎样加强对洗钱的打击与预防?本文试图就上述问题提出个人认识,求教于各位专家、教授。
一、洗钱的定义及其危害
洗钱一词源自英文Money Laundering,意思是指“将赃钱洗干净”,也就是将犯罪行为所得的“赃钱”通过金融机构中转、投资或通过市场流通手段促其合法。该词的定义最早出现在联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》上:“为隐瞒或掩饰因制造、贩卖、运输任何麻醉药品或精神药物所得之非法财物来源、性质所在,而将该财产转换或移转等”视为洗钱。可见,最初的洗钱是与毒品犯罪联系在一起的。随着某些犯罪日益国际化,跨国化的发展,洗钱不再局限于贩毒所得。针对越来越多的洗钱活动,美、德、瑞士、澳大利亚等许多国家也相继在国内立法中将洗钱确定为一种犯罪。1988 年七大工业国家和其它自愿加入的国家组成的“金融行动工作小组”认为:“凡隐匿或掩饰犯罪行为所取得财物的真实性质、来源地点、流向及移转,或协助任何与非法活动有关系之人规避法律应负责任等,均属洗钱的行为”。这就把洗钱拓宽到对任何犯罪行为所限得之财物进行隐匿或掩饰的行为。从以上对洗钱的发展概况看,洗钱是指:犯罪分子以掩盖赃款性质为目的,将从贩毒或其他犯罪中获取的大量非法利润,通过金融机构转变为“合法收入”的行为。
洗钱是一种犯罪,具有很大的社会危害性,这在国际上已取得了共识。1988 年12 月在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(即维也纳公约)是第一个明文确定了洗钱是一种犯罪,并通过了要惩处洗钱犯罪的国际公约。洗钱犯罪的危害主要是:1.犯罪分子把赃款洗为合法所得,这就使该项财物的合法所有的国家或自然人,丧失了返还请求权。如犯罪分子盗卖某国珍贵文物给另一个国家后将赃款存入银行或投资办企业,通过洗钱使这笔巨大财物消失得“无影无踪”,致使该文物合法持有的国家遭受重大损失。2.洗钱不是孤立存在的,它总是要掩盖赃款的真实来源,这就等于切断了警方追查犯罪行为的线索,赃款周转的环节越多,追溯犯罪行为的难度就越大,这就为有组织犯罪起了推波助澜的作用,妨碍了司法机关的正常活动。3.犯罪分子通过洗钱拥有了大量资金,这就又为其他犯罪活动提供了物质基础,干扰了该国的社会稳定。4.洗钱必然给该国金融系统带来混乱和危机,因洗钱涉及货币数额大,资金转移快,突发性强,极易诱发金融机构的资金流动困难。一些金融机构受到利益的驱使与洗钱犯罪同流合污,广开方便之门,甚至参与洗钱活动,一旦真相暴露,可能触发公众对金融机构的信任危机,使该国不堪收拾。如今年5 月16 日“卡萨布兰卡”行动成功,墨西哥银行洗钱曝光后,有12 家银行在墨西哥和在海外的业务受到严重影响,当天墨西哥股市下降2.93%。并说:“这一丑闻使墨西哥人脸上无光。”
二、国际刑法及西方主要国家对洗钱犯罪的立法概况
正由于洗钱犯罪的国际化的特征,并给各国造成了巨大损失。因此,必然引起国际社会的高度重视,制定公约,签订协定,共同打击和预防洗钱犯罪活动的发生或蔓延。下面我们分别介绍两个主要国际刑法和西方一些主要国家的国内立法中关于洗钱犯罪的规定:
(一)《 联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《维也纳公约》)。该公约是1988 年12 月在维也纳经联合国大会通过的第一个明令惩处洗钱犯罪的国际公约。其中第3 条第1 款要求各缔约国应采取必要的措施将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪:1 .明知财产得自非法贩运麻醉药品和精神药物的任何犯罪或参与这种犯罪行为,为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产:2 .明知财产得自非法贩运麻醉药品和精神药物的犯罪或参与此种犯罪的行为,隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、相关的权利或所有权。除规定洗钱罪外,《维也纳公约》第5 条第2 、3 、7款规定:各缔约国要制定措施,使其主管当局得以识别、追查和冻结或扣押银行记录、财务记录或事业记录。任何一缔约国均不得以保守银行秘密为由而拒绝。《维也纳公约》第7 条第5 款规定:缔约国公约均要相互进行法律协助,并将提供银行记录,识别或追查收益、财产等,均属法律协助范围。
(二)《 关于对犯罪所得进行清洗、侦查、扣押和没收的公约》(以下简称《欧洲反洗钱公约》)这一公约是1990 年11月8 日欧洲理事会在斯特拉斯堡签署的,也是对国际社会反洗钱斗争最有影响的一个公约。该公约第6 条明确规定下列行为为犯罪:1 .来源非法的财产变更或转移;2 .隐匿和掩盖财产及与此相关的权益的性质、来源、位置,处理、活动或真正的所有权;3 .上述财产的所得、占有与使用;4 .有任何上述犯罪活动之一或与之合伙、共谋、预谋或共犯。《欧洲反洗钱公约》还针对洗钱规定了没收、调查、临时措施,包括在外国进行调查、执行调查和临时措施。如第2 条规定可以没收所有犯罪所得;第3 条规定没收的财产可以是物质形态的,也可以是价值形态的。从上述规定中可以看出,洗钱犯罪不仅仅是贩毒的赃款,而且是指一切犯罪所得的财物;对洗钱者的打击对象不仅仅是某些自然人,而且还有组织犯罪。这正是打击与防范洗钱犯罪的重点。
(三)美国刑法中的洗钱罪
美国早于1970 年制定的《银行保密法》中规定,金融机构对美金一万元以上现金交易,必须向有关单位申报,对未依规定申报或申报不实或有遗漏或未保留交易记录者,处以罚款或刑事处罚。1986 年,美国又专门制定了《洗钱控制法》,规定对特定违法行为(杀人、拐卖人口、赌博、行贿受贿、毒品交易、淫秽物品交易等)所得收益的“金融交易”,均要予以处罚。同时规定,帮助运送犯罪收入的资金、有价证券等,而实施或准备向国外或从国外向国内运送、邮寄资金的行为人,也要受到刑事处罚。
(四)意大利刑法中的洗钱罪
意大利刑法中对洗钱罪的规定是最完整的。1978 年刑法典规定凡武装抢劫、勒索和劫持人质行为所得之财物,经银行转换后,成为合法的,构成洗钱罪。1990 年增加了惩治毒品犯罪所得的洗钱行为。1993 年8 月9 日第328 号法律,完全吸收了《欧洲反洗钱公约》的内容,对于清洗、使用任何犯罪的非法所得(如金钱、财物或利润)的行为,均应予以刑事处罚。
(五)瑞士刑法中的洗钱罪
瑞士素以金融业发达著称于世,而其发达的关键是瑞士的法律规定:银行的秘密要严格保护。所以,瑞士的洗钱犯罪活动一直比较严重。为打击洗钱犯罪,瑞士1981 年10月3 日关于毒品犯罪的法律第19 条规定,洗钱是资助贩毒犯罪的一种形式,应予定罪。1990 年3 月23 日瑞士刑法典中增加了一条规定,对一切犯罪所得的清洗行为,均应定罪并给予处罚。瑞士目前正在酝酿制定专门的反洗钱法,1994 年1月曾提出一份《 瑞士联邦反洗钱法草案》,供讨论后通过立法。
(六)德国刑法中的洗钱罪
德国于1992 年9 月22 日实施的《 对抗非法买卖毒品及犯罪组织法》中明确规定:洗钱是一种严厉的刑事犯罪。1993 年11月29 日又公布并实施了“洗钱法”——《追踪严重犯罪行为利益法》 , 其中规定:同一日一次或多次收受或交付2 万元马克以上现金或有价证券时,应确认客户身份,对可疑洗钱之金融交易,应即通报检察机关。
(七)法国刑法中的洗钱罪
法国1994 年3 月1 日生效的新刑法中规定两个关于洗钱罪的条文:一条规定为贩毒收入或财产来源作虚假证明提供方便条件,或者知情而故意为存储、隐藏或兑换此种犯罪所得之活动给予协助的,处10年监禁并科100 万法郎罚金。第355 条规定,为淫媒谋利者证明其虚假收入来源提供方便的,视为淫媒谋利处5 年监禁并科100 万元法郎罚金。另外,法国海关法规定,对于在法国与其他国家之间实施的贩毒犯罪的非法所得的清洗行为,构成洗钱罪。目前,法国议会正酝酿一个新的法律草案,拟将“洗钱犯罪”在侵犯财产罪的一编中,专辟一章。
(八)澳大利亚刑法中的洗钱罪
澳大利亚在1987 年的《犯罪收入法》中,规定了洗钱罪和有组织诈骗罪的两个新罪名。1998 年的《现金交易法》中,对如何发现洗钱活动提供了法律依据,该法中规定,凡可疑的现金交易、重大的现金交易或者跨国转汇者,必须报告,以调查是否有贩毒和有组织犯罪的洗钱犯罪的可能。
纵观以上六国立法,当今国际社会,非常重视洗钱活动,并都明确把洗钱规定为刑事犯罪,应严厉予以打击。今年6 月联合国召开的有100 多个国家参加“特别禁毒大会”上,将把洗钱作为本次大会决策中专章加以规定,并再次强调,各国应联手,协助打击洗钱活动,并建议各国应将洗钱规定为本国刑事犯罪之一,以防止毒品之蔓延,并最终消灭毒品对人类的危害。
三、洗钱活动在中国的现状及其表现形式
中国不仅出现了洗钱活动,而且有不断上升的趋势。不仅涉及中国的洗钱案件增多,而且洗钱犯罪活动的范围、手段也在不断变化。八十年代以来,随着中国毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的有组织犯罪日益严重,洗钱犯罪或明显带有洗钱性质的案件也不断发生,尤其是一些境外犯罪组织在加紧对中国渗透的同时,也在利用各种途径进行洗钱活动。中国当前洗钱犯罪主要有以下几种形式:
(一)利用在中国的金融机构转移违法所得。犯罪分子利用诈骗、毒品、走私和黑社会性质的组织犯罪活动得逞后,利用国际金融机构迅速转移赃款以逃避打击,有的将赃款转移港澳等地开公司,买股票等,使赃款成了合法资金。如1989 年中国警方曾成功地侦破一起中国大陆居民与台湾、香港不法商人相勾结进行诈骗并洗钱案件。中国银行职员吴某某利用职务之便,盗窃了已经签发的4 张汇票,并将其中一张金额为87万美元的汇票汇出国外,通过向几个国家和地区的金融机构转到新加坡,并企图将这笔赃款打回中国投资做生意。由于中国警方出色的工作,作案者的洗钱阴谋最终没有得逞。新加坡高等法院将冻结的87 万美元判归中国银行。
(二)携带毒资潜入中国境内洗钱。中国的金融机制转换的速度目前尚不像技术先进国家的速度快,金融法制尚不够周密,有些地方金融制度还存在一些混乱等。犯罪分子则利用这一“空档”乘机作案,妄图利用中国金融机构程序混乱进行洗钱活动。如1993 年2 月,中国福建省警方破获的携带毒资入境洗钱案,抓获美籍华人董某和旅美华侨郑某等,缴获毒资140 余万美元,他们就是企图利用中国金融机构进行洗钱活动。
(三)利用中国出口贸易转换赃款。犯罪分子利用假借贷的方式将赃款混入合法贸易之中,然后达到资金转移之目的。如1989 年3 月,中国广州铁路的警方查获的香港居民章某走私黄金洗钱案。案犯章某走私黄金2 万克,为了把赃款转移到香港,便与香港秋怡公司协议,代该公司支付购买的江苏省无锡市棉纱款83 万元人民币。秋怡公司在香港将港币汇入章某的银行账户,章某达到了非法转移资金的目的,使走私获得的“赃款”通过银行汇兑而合法化了。
(四)以向中国投资掩护洗钱活动。以“投资”掩护,把非法收入混入合法收入中,是西方国家洗钱犯罪的新动向。随着越来越多的西方国家不断加强对洗钱犯罪的打击力度,这些国家的犯罪集团纷纷指向中国。现已发现日本的“山口组”、韩国的“圣高丽洁”、英国的“中国龙”、美国的“福州飞龙帮”等黑社会组织开始向中国大肆渗透。他们除在中国的东南沿海地区活动外,在黑龙江、江苏、辽宁、四川、北京等地也发现其立足点。他们以开办工商企业投资餐饮娱乐服务乃至金融等行业漂洗黑钱,积蓄资金。例如,日本的“山口组”策划向中国的房地产进行投资。他们在进行贩毒、走私等犯罪活动的同时,也在利用中国吸引外资的政策,进行洗钱活动。
(五)跨国有组织犯罪不断向中国渗透。1994 年11 月12 日在意大利召开的《打击跨国有组织犯罪》世界部长级会议决议指出:贩毒走私、诈骗以及洗钱等犯罪,越来越具有明显的跨国有组织犯罪的特征。有组织犯罪集团的犯罪活动已渗透到中国。中国连续发生的国际走私、国际贩毒、国际诈骗等跨国有组织犯罪案件,几乎都带有十分明显的洗钱行为。1993 年中国警方侦办了两起以伪造中国银行外汇额度支付书和国家外汇管理业务专用章,非法将中国银行巨额外汇汇往国外的特大国际诈骗案件,就是其中的一例。因此,我们在打击跨国性有组织犯罪活动时,更应注意查处其赃款的流向,打击洗钱犯罪活动,摧毁其经济基础,预防或减少洗钱活动的发生。
上述事实说明,中国洗钱犯罪的历史虽然不长,却发展蔓延很快,并已造成了很大危害,中国政府已高度重视。早在1989 年9 月4 日中国就已完成了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的国内批准程序,是继瑞士之后,第二个批准的国家,这表明中国愿以积极行动参与国际反洗钱活动的行列,同时,中国国内的立法,也在不断完善对洗钱罪的刑法规定,并不断对洗钱犯罪分子给以严厉制裁。
四、中国刑法中对洗钱罪的认定
像国际社会一样,中国对洗钱罪的认识是有一个过程的。在制定1979 年刑法中,中国正实行计划经济,整个金融活动完全处于国家监控之下,经济领域的犯罪较少,也未发现洗钱活动。因此,当时的刑法中未规定洗钱罪。随着计划经济向市场经济的转变和金融领域的逐步开放,洗钱活动在毒品犯罪中出现,并有不断蔓延的趋势。为此,中国在1988 年12 月28 日,全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》中规定,“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的,掩饰、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的,掩饰、隐瞒、出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑驹役或者管制,可以并处罚金。”这是中国有关洗钱犯罪立法的滥觞。近些年来,中国国内和国外犯罪分子在我国从事洗钱活动日益频繁,它不仅限于毒品犯罪之中,其范围日渐扩大,且其危害越来越严重。为了有效地遏制洗钱行为,防止罪犯逃避法律制裁,中国借鉴外国立法并按照国际组织公约的要求,结合本国的实际,在1997 年修订刑法时,增设了“洗钱罪”的规定,把所涉及的犯罪有针对性地扩展到毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪三类犯罪,并还规定了单位犯罪的刑罚条款。修订后的《中华人民共和国刑法》第191 条规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处洗钱数额百分之五以上百分二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
(一)提供资金账户的;
(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;
(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
(四)协助将资金汇往境外的;
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。从上述规定看,中国对洗钱罪的犯罪对象不仅限于毒品犯罪所得的财物,但也不同于《欧洲反洗钱公约》中规定的,指一切犯罪所得的财物。中国依据刑法第191 条规定是:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有上列行为之一的为洗钱罪。中国对洗钱的定义我们认为是:洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源的非法性质,而通过存入银行金融机构,投资到企业或市场上流通等手段使之合法化的行为。
中国对洗钱罪的构成是:本罪的客体是复杂客体,既侵犯了国家金融管理秩序,又侵犯了社会治安管理秩序和司法机关的正常活动,但主要客体是侵犯国家金融管理秩序。在客观方面表现为行为人实施了掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为。在主观方面表现为“明知”,即行为人在主观中必须是故意的。过失或间接故意均不能构成此罪。洗钱犯罪的主体只能是除原生罪行为人之外的单位或年满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。可见,洗钱罪与伪证罪是有明显区别的。洗钱罪与窝赃、销赃罪也有明显的差别。
五、洗钱活动在中国发展趋势及其对策
中国自改革开放以来,涉及中国的洗钱活动,有不断上升的趋势。一方面国内犯罪分子或犯罪集团把赃款通过金融机构转出境外,在国外清洗后使资金流回成为合法拥有。另一方面,境外犯罪集团或黑社会组织利用中国大量引进外资之际,利用赃款来进行投资,然后以营利的形式汇出境外。还有一些境外的金融机构明目张胆地以高利寻求境内金融机构的协助来进行洗钱活动。可以预见,随着中国经济的不断发展,国家对外资需求的不断增长,会有更多的境外犯罪集团来中国从事洗钱活动。为此,中国必须要认真履行国际义务,按照中国刑法中的规定,积极打击和加强预防洗钱活动在中国蔓延。
(一)认真履行国际义务,预防并打击中国境内洗钱活动。1994 年11 月中国参加了在马来西亚吉隆坡召开的“亚洲防制洗钱会议”。会议代表达成了要加强合作共同打击洗钱活动的共识,决定:1.各国欲有效打击洗钱活动,应谋求跨国互助;2.洗钱活动应认为是犯罪行为,且范围应由单一的毒品犯罪扩及于所有重大犯罪;3.采用立法手段以追查、认定、冻结、扣押、没收洗钱之工具及不法所得;4.银行保密法不应妨碍有关追查、辨认、调查、追诉可能涉及洗钱犯罪之行为;5.采用金融预防措施以防制洗钱;6.充实执法人员之能力及行政资源,加强国内及国际间执法人员之合作及情报交换。中国已认真履行自己签署或认可的一切有关反洗钱活动的国际公约或决定,打击并预防中国境内的洗钱活动。
(二)在执法上要加强国际合作,协调一致地打击洗钱犯罪活动。洗钱多是一种跨国犯罪,仅靠中国一家力量难以对付,必须加强国际合作。首先加强对有关信息的交换和咨询,中国人民银行应从总额上记载现金的国际流向从而对出自不同国家的现金进出境作出估测,同时要同国际货币组织、国际刑警组织等经常交换洗钱发展的最新信息,以及时掌握洗钱活动的动向。其次应建立一套司法协助的程序,加强同国外冻结、查封、引渡、审判各项司法工作的合作,协调一致地打击洗钱犯罪活动。
(三)要加强对金融机构的监督和管理,使洗钱活动难以实现。金融机构在洗钱的过程中扮演了“洗衣机”的角色,不通过金融机构,洗钱不可能成功。因此,必须加强对金融机构的监督和管理。要求金融机构严格开户管理,必须凭借法定的身份证件核定户主真实身份方可开户,拒绝匿名或假名开户。要求金融机构对可疑交易及时向执法部门报告,密切合作,进行调查。为了加强对金融机构的管理。中国于1998 年6 月22 日成立了以国务院副总理为首的中国共产党中央金融工作委员会,它的职责是领导、保证、管理、监督、协调全国的金融工作,保证金融机构建立垂直领导的体制,保证金融安全、高效、稳健运行。这也是中国反对洗钱活动的一件大事,我们相信在该组织的领导下,定会不断取得洗钱斗争的新胜利。
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