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1997年,我国对原刑法进行了重要修订与完善,其中对正当防卫问题作了重要调整与补充,完善了正当防卫的概念,进一步明确了防卫过当的范围,而且特别增加了一款,即第20条第3款,规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法行为人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”此款规定使守法的人在对受到严重危及人身安全的暴力侵害,采取防卫行为时,可以不必过于顾虑防卫的手段与结果,故有人将其叫做无限防卫。这是因为我国1979年刑法第17条对正当防卫过当规定的比较抽象、笼统,特别是将防卫过当界定为“超过必要限度造成不应有的危害”,因在实践中缺乏可操作性,致使对正当防卫的限度条件掌握过严、过死,束缚与限制了防卫人行使正当防卫权,不利于同犯罪行为作斗争,也不利于划清罪与非罪的界限。当前,各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗,严重危害公民人身安全,也严重破坏了社会治安秩序,新刑法第20条第3款作为一款把严重危及公民人身安全的暴力犯罪单独突出出来,可以大大鼓励人民群众同这种严重的犯罪行为作斗争,弘扬正气,震慑犯罪,这是该款立法目的之所在,充分体现了国家对公民人身安全的高度负责精神。然而,该款在刑法修订过程中和颁布实行后乃至迄今,也引发了众多争议。诸如提出特殊防卫与一般防卫有何区别、它在某种程度上有无导致公民防卫权滥用的危险、在实际工作中应如何具体掌握等等。这些讨论与争议,是十分必要和有益的,进一步增强了特殊防卫问题的理论价值和实践意义。
我们认为,要正确认识与解决以上争议,必须深刻理解和正确掌握特殊防卫的以下基本特征:
(一)特殊防卫的特定性。这是指特殊防卫的基础与前提,即必须是针对严重危及公民人身安全的暴力犯罪。这既是特殊防卫的范围与特定对象,也是特殊防卫权产生的基础与前提。没有这个基础与前提,特殊防卫权就不可能产生与行使。否则,就会扭曲或曲解特殊防卫的立法初衷和精神。甚而导致滥用特殊防卫权而给社会造成危害。
具体来说,不法侵害行为是针对人身安全的,即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利,而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利,对人身之外的其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的,适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。如抢夺犯罪行为,所侵犯的客体是财产权利,对抢夺行为进行的防卫只能适用一般防卫的规定,而不应当适用特殊防卫的规定。如此等等。在实际生活中如遇到无责任能力的人的暴力侵害,防卫人如果明知侵害者是无责任能力的,又有其他方法可以避免侵害时,不能进行特殊防卫。这是刑法精神和社会道义的要求,应与有责任能力的人的暴力犯罪相区别。
(二)特殊防卫的现实性。这是指对正在进行并且是实际存在的严重危及人身安全的暴力犯罪。对于想象推测的暴力行为,尚未着手实行的暴力犯罪行为或者已经结束的暴力犯罪行为,则不能实行特殊防卫。因为特殊防卫的目的,在于对直接面临的严重危及人身安全的暴力犯罪,用直接回击加害犯罪人的方法,同犯罪人作斗争,排除暴力犯罪行为的侵害。诸如对正在进行暴力抢劫犯、正在进行杀人的杀人犯等,则可以施以直接加害犯罪人的方法予以反击。所谓想象推测的暴力犯罪行为就是对于是否真的有暴力犯罪行为存在,在认识上发生了错误,误认为发生了暴力侵害行为,实际上并不存在。这在刑法理论上叫做假想的防卫。因此,绝不允许对假想的侵袭人实行特殊防卫。在实际生活中,有的人为了报复别人,故意挑拨引诱别人对他进行侵袭,他则以特殊防卫为理由,狠狠地对别人进行报复,把别人致伤、致残、甚至致死。这在刑法理论上叫做防卫挑拨。对于这种行为,不仅不能认为是特殊防卫行为,而应该以有计划的故意犯罪定罪处罚。对于尚未着手实行或者已经结束的暴力犯罪行为也绝不允许实行特殊防卫。在这种情况下,前者还未处在暴力犯罪正在进行,特殊防卫权还没有产生,后者所希望避免的暴力犯罪已经成为过去,如杀人犯把人杀死而逃去,强奸犯已得逞而逃避。这时所存在的问题是犯罪人的刑事责任问题。已不是采取特殊防卫问题,这已为国家司法机关的天职与功能所代替,缉拿凶犯,绳之以法。这是对特殊防卫在时间与空间上所作出的严格要求。
(三)特殊防卫的暴力性。这是指针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性,其性质属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为,均属严重犯罪行为。需要指出的是,最不好把握的,当是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义。从罪刑法定原则的要求出发,“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围的理解,关键是要准确、合理地界定“人身安全”的范围。对于这里的“人身安全”,目前理论界和实务界的分歧较大。有的认为,人身安全包括生命、健康、自由、性、名誉等的安全;有的则认为,人身安全应指生命、健康、行动自由和性的安全;还有的认为,人身安全仅指生命、健康安全。笔者认为,我国立法机关规定特殊防卫的初衷,在于加强正当防卫的力度,有力的同严重危及公民的生命、健康、行动自由和性安全暴力犯罪作斗争。这是从特殊防卫的必要性和我国一般社会观念出发所考虑的。针对以上严重不法侵害行为,有必要用以造成不法侵害人伤亡的防卫行为予以反击。至于侮辱他人名誉能否适用特殊防卫,应该认为是不适用的。因为这种不法侵害行为在事实上不具备紧迫性、攻击性特点,同时也不能为人们社会观念所接受。当然,对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的适用范围与具体内容应当如何理解,这有赖于我最高司法机关作出明确的司法解释。
(四)特殊防卫的严重性。这是指这种不法侵害行为应当达到一定严重程度,即这种严重程度可能造成人身严重伤害,甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻微暴力侵害,则不能适用特殊防卫。因此,对“行凶”行为要注意区分严重性程度。具体来说,“行凶”应当是严重危及人身安全而构成犯罪的行为,对没有严重危及人身安全、没有构成犯罪的一般意义上的行凶行为,是不能适用特殊防卫的,否则,与刑法规定的特殊防卫精神是不相符合的。这也是对适用特殊防卫在不法侵害行为的危害性程度上作了限制,以防止特殊防卫可能造成的扩大化。但是,只要符合上述特殊防卫条件,则防卫人采取的防卫手段、造成的结果法律没有限制,即使造成不法侵害人伤亡的,依法也不属于防卫过当,不负刑事责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫结果上的本质特征。可以看出,这一规定,是针对这一严重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性质严重、手段凶残的特点及切实保护人民群众人身安全作出的。它具有正当性与正义性,是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器。因为此类犯罪行为,防卫人往往处于被动、孤立、极其危险的境地,在这种情况下,如对防卫人限制过苛,则难以取得制止犯罪,保护公民人身权利不受侵害的效果,也不利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争。
以上四个特征,是不可缺少的有机统一体,缺少或者忽视任何一个特征,都不可能正确的界定特殊防卫行为的正当性与正义性。因此在司法实践中认识与确定特殊防卫的范围与内容,既不可扩大,也不可缩小,否则就会有失立法原意而发生错误。当然,需要指出的是,此类案件往往情况复杂,造成的后果严重,需切实了解案件发生的前因后果,为正确认定案件性质提供具体事实根据,以实现正确对待与处理此类问题。
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