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共同强奸罪是强奸罪中的一种特殊形态,特别是男女共同强奸罪更是一个难解之题。笔者认为,在男女共同犯强奸罪的情况下,妇女可以构成强奸罪的实行犯;在妇女教唆无刑事责任能力的人实行强奸行为时,妇女应当按照强奸罪的间接正犯处理;在事中帮助的行为仅限于帮助实行望风、排除其他障碍的帮助行为时,妇女可以成为强奸罪中的事中帮助犯。
关键词：男女 共同强奸罪 建议
共同强奸罪是强奸罪中的一种特殊形态。特别是男女共同强奸罪更是一个难解之题,它比单独强奸罪、两名男子共同实施的强奸犯罪更具复杂性。在司法实践中,由于没有准确的定论,各司法机关对诸如此类的案件有不同的判定标准,执法各异,严重影响打击强奸罪的效果和力度。本文拟从理论上试对男女共同实施的强奸行为作一分析和探讨,以期明确强奸共同犯罪中对妇女的定性及量刑问题。
一、强奸罪中共同犯罪主体身份的限定
我国《刑法》中明文规定,强奸罪的主体是特殊主体,即只能由男子构成。男子这一特殊身份的要求是强奸罪犯罪构成的必备要件,属于犯罪构成的身份限定,妇女在目前的立法模式下由于不具备这种特定的法律身份,不能成为强奸罪的犯罪主体。在单独的强奸罪中,这一原则是非常明确的。但在强奸罪共同犯罪中,由于涉及到特殊主体与非特殊主体之别,妇女也可以成为强奸罪的共犯,构成强奸罪。关于不同的主体之间能否构成共同强奸犯罪的问题,在学界曾经也存在争论。但目前学者们大都已统一观点,两高一部的解释也已明确,虽然身份要件有所欠缺,但不同的主体之间仍能构成共同犯罪。
所以,虽然犯罪主体有身份上的差异,但这并不妨碍其成立共同犯罪。承认共同犯罪的成立,不仅符合刑法理论上的罪刑法定原则,有坚实的理论基础,而且给司法实践带来很强的操作性和便利性。我们在这里讨论的强奸罪中共同犯罪的主体身份主要是针对自然身份而言的,即对男子和妇女,特别是妇女在共同强奸罪中的共同犯罪行为加以认定。
二、男女共同强奸罪中共同犯罪行为的认定
在现行的立法模式下,强奸罪中共同犯罪行为是指二人以上在共同强奸犯罪故意的支配下,共同实施的具有内在联系的强奸犯罪行为。这种内在联系主要表现为,各共同犯罪人利用男性犯罪人这一特定身份,共同对另一女子实施暴力、胁迫或者其他手段,违背受害女子的意志,施暴男子强行与之发生性行为的犯罪。在男女共同强奸罪中,施暴的男子和女子结成了一个相互配合的整体,任何一个人在此种犯罪中都有着不可或缺的作用。下面笔者将逐一对男女共同强奸罪中的实行行为、教唆行为、帮助行为加以分析、阐述。
(一)男女共同强奸罪中的实行行为
强奸罪中的实行行为是一种典型的复合实行行为,既暴力、胁迫、其他手段可以被看作实行行为的前一部分,在这里可以被我们称为手段行为;性器官的进入可以被看作实行行为的后一部分,可以被称作目的行为。强奸罪就是手段行为和目的行为相结合的产物,两行为在强奸罪中形成复合关系。这也就是说共同强奸罪的实行行为表现为,用暴力、胁迫、其他手段,强行与受害妇女发生性行为的行为。在简单的共同犯罪中,既两名(或两名以上)成年男子共同实施此行为时,毫无疑问,他们均构成强奸罪,且均为强奸罪的实行犯。但在有身份之别的复杂共同犯罪中,换言之,即妇女是否可以与男子构成强奸罪的共同实行犯,这在刑法理论上仍存在很大争议。妇女能否构成实行犯关系到她在共同犯罪中的地位和作用,决定其刑罚的轻重,所以有必要将其探讨清楚。目前在理论界,对妇女在强奸罪共同犯罪中是否能成立实行犯,主要存在肯定说、否定说两种相左的观点。肯定说认为,具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成共同强奸罪的实行犯,亦即在男女共同实行强奸行为的犯罪中,妇女可以与该男子共同构成强奸罪的实行犯。以张明楷教授为代表的部分学者持这种观点。否定说认为,由于主体身份具有不可替代性,因此在妇女与男子共同犯强奸罪的情况下,妇女只能构成事中帮助行为,或教唆行为,而不能成立实行行为。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》也持否定说。其中第7条规定:对妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,是共同犯罪,应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用分别定为教唆犯或从犯,依照刑法有关条款论处。
笔者认为肯定说是正确的。首先从强奸罪的实行行为看,实行行为分担是指在共同实行中同样存在行为的分工。高铭暄教授形象地把实行行为中的分工称为小分工,而把正犯与共犯之间的分工称为大分工,以示两者的区别。如前所述,强奸罪的实行行为是典型的复合实行行为,一般情况下,妇女与男子在这一实行行为中的小分工表现为:犯罪行为人——妇女,对受害妇女施以暴力、胁迫等手段行为,而犯罪行为人——男子,对受害妇女施以目的行为,即性器官的进入行为。例如,当妇女与男子亲临作案现场,施暴妇女按压住受害妇女的行为,就足可以被看作是一种暴力手段,亦即实行行为的手段行为。这一推论不论是持否定说的部分学者,还是持肯定说的学者都是予以承认的,但持否定说的学者在以这一推论为前提的基础上,又以妇女身份之不具备为由,从而认为阻却了妇女成为实行犯的可能性,因而妇女只能以帮助犯论处。笔者认为上述论据是值得商榷的。在前述认定妇女实施了实行行为一部分的前提之下,如果再说妇女构成强奸罪共犯中的帮助犯,岂不与思维逻辑相矛盾。这就好像是在说实施诈骗罪的犯罪人是杀人犯一样,缺少前后连贯的逻辑性,是十分荒谬的。既然妇女在共同强奸罪中实施的是实行行为,那么为什么不直接定实行犯,而非要说她是帮助犯呢?还有部分持否定说的学者认为共同强奸罪中,即使妇女亲临现场施暴于受害妇女的行为也不能构成实行行为而只能被认定为是帮助行为,有学者认为“这种帮助行为,虽然也可以表现为构成强奸罪的客观方面的事实特征之一的暴力、胁迫或其他方法,但是这类行为并不是决定其行为是强奸罪性质的事实特征,或者说这类行为并不是决定其行为构成强奸罪的主要方面,而只是一种具有帮助性质的行为。”笔者认为这一理由阐释中有两处是值得再思考的。第一,所谓实行犯是直接实施犯罪的人,即实际完成刑法典分则规定的作为某一犯罪要件的行为的人。该学者认为在共同强奸罪中施暴妇女的行为“可以表现为构成强奸罪的客观方面的事实特征之一的暴力、胁迫或其他方法”,既然可以“表现”为强奸罪客观方面的行为,也就是说,施暴妇女的行为可以是与强奸罪客观方面的要件相符合的行为,由此也可推知,在共同犯罪中,妇女的行为是与强奸罪的修正的构成要件吻合的,亦即妇女的行为与实行犯的行为并无差别,可以说施暴妇女就是实行犯,而不是帮助犯。第二,该学者称妇女实施暴力、胁迫或其他行为“并不是决定其行为是强奸罪性质的事实特征,或者说这类行为并不是决定其行为构成强奸罪的主要方面,而只是一种具有帮助性质的行为”。我们说暴力、胁迫或其他行为是具有手段性质的行为,而性器官的进入行为是目的性质的行为,但这并不是说暴力、胁迫或者其他行为不是构成强奸罪的主要方面,而只具有帮助性质。试想,如果行为当中只有性器官的进入行为而无暴力、胁迫或其他行为包含于其中,那么,我们将不能够区分何为强奸行为,何为通奸行为,何为既符合道德又符合法律的合法性行为。如果缺少暴力、胁迫或其他行为等重要的手段行为,恐怕夫妻间的合法性生活也会被当作强奸对待。因此,笔者认为暴力、胁迫或其他行为也是构成强奸罪的主要方面,起着不可或缺的作用,不能仅将实行暴力、胁迫或其他行为看作具有帮助性质的行为,这类行为是实行行为,而且是实行行为中重要的一部分。
其次,从否定者所持的理由看。支持否定说的学者,提出的妇女不能定强奸罪实行犯的理由主要有两个:一是身份具有不可替代性;另一个是根据司法解释和刑法规定认为不能成立实行犯。关于第一点理由,在笔者的原因一中已作了分析,在此不加赘述。笔者主要对理由二试作一简要分析。笔者认为司法解释是实践中的东西,是理论研究指导下的产物。当然根据哲学原理,理论对实践具有指导作用,实践对理论又具有反作用。但实践对理论的反作用,并不是上述学者所提出的再用实践去证明理论的循环观点,而是在实践中,发现理论指导下的产物有缺陷时,再反观理论是否也有缺陷性。如果依否定说学者的第二点理由,用理论去指导实践,再用该理论指导下的实践产物去证明该理论的正确与否,当然只能得出一种结论——理论是正确的;当然也只能导致一个后果——科学研究的停滞不前。所以,否定说的两点理由都是站不住脚的。
第三,若将亲临现场的妇女都定为强奸罪的帮助犯,则易忽视身份在共同犯罪当中的个性特征。这种观点相当于用普遍性、一般性抹杀了个别性、特殊性。在男女共同实施强奸罪的情况中,当然不排除妇女的教唆、帮助行为,但在妇女亲临现场实施暴力于受害妇女的情况下,妇女的行为只能被认定为是实行行为,因为她的行为是强奸罪实行行为的一部分,是手段行为;更不能排除妇女在共同实施强奸犯罪中起主要作用的情形,妇女在此类犯罪中,完全可以具备比男子更大的主观恶性和犯罪危害性。所以,将妇女在共同强奸罪中一概看作是帮助犯,是以偏概全,无视个性特征的一种作法。
第四,从构成共同实行犯的意义上看。在妇女亲临现场实施强奸行为的情况下,是定帮助犯,还是定实行犯,对判定妇女在该罪中所处的地位和作用有较大影响,并进而影响量刑。众所周知,认定某行为是否构成犯罪必须坚持主客观相结合的原则,量刑活动是在认定犯罪成立的基础上进行的。一个主观恶性与社会危害性都明显大于他人的犯罪人理所应当受到重于他人的刑事处罚。如前所述,妇女在该类罪中的作用,不一定比男子小。如果依帮助犯处罚,显然会出现罚不当罪的情况,将产生不利后果,给法律的执行造成缺憾和漏洞,导致罪与责与刑不相适应的尴尬,而只有将其作为实行犯处罚,才能达到惩罚犯罪的目的。同时,“量刑对于被告人来说是吸引他极大关注的具有重大意义的事情。因此, 量刑的结果最好能够为当事人所预测。”量刑的结果最好也能够抑制当事人追求犯罪的快乐。所以,也只有将施暴妇女作为实行犯处罚,才能达到预防犯罪的目的。
综上所述,否定说与肯定说相比,肯定说不论在理论上,还是在实践中都具有一定优势。故笔者认为在男女共同犯强奸罪的情况下,妇女可以构成强奸罪的实行犯是确定无疑的。
(二)共同强奸罪的教唆行为和妇女构成的间接实行行为
共同强奸罪中的教唆行为是指引起他人实行强奸犯罪意图的行为,它与强奸罪的实行行为之间具有诱发关系。教唆行为承担刑事责任的依据,亦即其本质特征,就是引起没有强奸意图的他人产生犯罪故意,促使其实施犯罪。
在男女共同强奸罪的案件中,若妇女实施教唆行为后,男子并未实施其教唆的强奸行为或实施了强奸行为以外的其他任何行为,妇女该当何罪?依据共犯从属性与独立性统一说,共犯具有一定的独立性质。故笔者赞同在妇女教唆男子实施强奸犯罪,但男子没有犯意而未实施强奸的情况下,妇女就独立构成强奸罪(未遂)的主体的观点。
在此还存在一类特殊情形,即妇女教唆无刑事责任能力的人实施强奸行为,该如何定性?有学者赞同对妇女以间接正犯定罪处罚,另有学者认为妇女不构成犯罪,目前持妇女应以间接正犯论处的学者占绝大多数。虽然学者们所得结论一致,但各家各派所依据的理论却大相径庭。关于无身份者利用有身份但无责任能力的人实施犯罪,可否构成间接正犯?主要存在以下三种学说。一是消极说。认为以一定身份为构成要件的犯罪,如果缺乏这种身份,就与构成要件不合,即使利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪,该种犯罪本身不能成立。二是积极说。认为任何犯罪都可以成立间接正犯,即使以一定身份为构成要件的犯罪,如果无身份的人利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪,这种无身份的人就构成间接正犯。三是折衷说。认为不能构成直接正犯的犯罪,能否构成间接正犯,不能一概而论,应当根据不同的情况区别对待。如牧野英一认为:“不能成为直接正犯者,是否不能成为间接正犯的问题,我认为应当分别情况而论:(1)一定身份作为犯罪的要件,系法律出于仅仅处罚有其身份者的行为的意思。在这样的场合,不能成为直接正犯者,应当说不能成为间接正犯。(2)有一定的身份者由于缺乏犯意或者能力,其行为不能发生法益侵害, 在这种场合,利用他也不能构成间接正犯。(3)在一般场合,一定的身份作为犯罪的要件,是因为其身份成为法益侵害的事实上的要件。所以没有这种身份者利用有这种身份者时,由此发生法益侵害的事实,从而可以构成间接正犯。”马克昌先生也持折衷说的观点。
笔者认为,在上述特殊情形中妇女可以构成间接正犯,但此结论应由积极说推得。消极说与折衷说都有不可避免的缺陷。首先,消极说和折衷说都忽视了修正的犯罪构成的存在,学说建立在一种不健全的理论基础上,而积极说则是建立在完整的理论基础之上的,而且与罪刑相适应原则是一致的。其次,消极说完全忽视了妇女的个性特征,必然得出错误的结论,是不足取的。折衷说虽然在妇女是否可以构成强奸罪间接正犯的这个问题上得出了正确结论,但笔者认为其体系内部有一定缺陷。正如牧野英一所列的三种情况,他认为在法定身份的某些场合中,即非公务员利用公务员身份收受贿赂(公务员丧失责任能力或者缺乏利用其职务收受贿赂的犯意),非公务员不构成受贿罪的间接正犯。他给出的理由是:受贿罪所侵害的法益即公务员的清廉行为没有受到侵害。而认为在自然身份的某些场合中,即妇女利用男子的身份实施强奸行为的(男子没有责任能力),妇女将构成强奸罪的间接正犯,他给出的理由是:强奸罪所侵害的法益即妇女的贞操受到了侵害。但事实上这种理论本身就是建立在另一不确定的理论基础上的。之所以说不确定,是因为关于受贿罪、强奸罪所侵害的法益本身就是存在很大争议的。在我国,刑法学界曾一度认为受贿罪侵害了国家机关的正常活动,但由于这种观点没有准确反映受贿罪的本质,因而不少学者提出了新的观点,其中近年来得到了许多人赞同的观点是,受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性。张明楷则认为,受贿罪的客体是职务行为的廉洁性,不如说是职务行为的不可收买性更为直接。将受贿罪的客体理解为职务行为的不可收买性,就表明受贿罪是一种以权换利的犯罪行为。如果我们将国家机关的正常活动或是职务行为的不可收买性作为受贿罪所侵害的法益,那么,即使是非公务员利用公务员的身份实施的受贿行为,很明显也对应受刑法保护的法益造成了侵害。根据折衷说,非公务员不也应该成立受贿罪的间接正犯吗?即便我们承认受贿罪侵害了公务员的廉洁性,但实际上,廉洁性这个词是非常抽象的,针对公务人员本身来说,其自身的廉洁性确实没有被破坏, 但从他人的角度来看,不论行为的最终实行者是谁,这种公务员所应具备的廉洁性已经遭到了破坏。所以,笔者认为折衷说是存在疑问的,而积极说则更为合理。
因此,在妇女教唆无刑事责任能力的人实施强奸行为时,妇女应当按照强奸罪的间接正犯处理。
(三)共同强奸罪的帮助行为
共同强奸罪的帮助行为是指为了使男子,更便利地完成强奸行为,而提供给他的帮助。其中包括物质帮助,也包括精神帮助;包括事前帮助,事中帮助,也包括事后帮助。无论行为人采用何种方式,只要这种帮助有助于强奸罪的实行行为的完成,就构成强奸罪的帮助行为。所谓事前帮助,是指事前为实行犯实施犯罪创造便利条件的行为。在妇女事前帮助男子实施强奸行为的犯罪中,妇女的帮助行为主要有指点犯罪活动路线,查看犯罪地点等。所谓事后帮助,是指在有犯罪人事先通谋的情况下,帮助实行犯逃匿等行为。笔者认为,在事中帮助男子实施暴力、胁迫行为的,符合刑法分则规定的行为,都是作为实行犯存在的,即使是不具有特殊身份的人也是如此。所以,事中帮助的行为仅限于帮助实行犯望风、排除其他障碍的帮助行为,在这种情况下,妇女可以成为强奸罪的事中帮助犯。
三、法律解释上的第三条出路
司法实践当中对有身份的人和无身份的人共同犯罪的案件争论很大,对无身份的人如何定罪处罚则更是众矢之的。但笔者认为男女共同强奸罪与其他有身份和无身份的人共同犯罪的情况相比有其特殊之处,该罪的解决更可以从法律解释上寻找第三条出路。稳定性是法律本身固有的特性,是法律的生命,法律不能朝令夕改,但社会是处在不断发展过程中的,当法律的稳定与社会发展相矛盾时,就需要法律解释作为微调器,使稳定的法律与社会发展步调一致。“法律有时入睡,但决不死亡”(Dormiunt aliquando leges,numquam moriuntur.)的格言恰恰说明了法典必然存有遗漏,但法律解释将会使其不断完善。
日本刑法第177条前段规定:“以暴行或者胁迫手段、奸淫十三岁以上女子的,是强奸罪,处二年以上有期惩役”。为了解决男女共同强奸罪中妇女的定性问题,日本国内的众多学者也纷纷对此作了学理解释。大仁说,应该认为在非自手犯性质的真正身份犯中,非身份者也可能实施实行行为。因此,关于强奸罪,妇女与男子共同侵害了被害妇女的性自由时,可以承认其为共同正犯。对于这个问题福田平和团藤重光各有不同的看法。福田平认为强奸罪不是真正的身份犯,是表面的身份犯,妇女担当了一部分实行行为时,不适用第65条第1项,就可以认为是其共同正犯。团藤重光提出,强奸罪不是身份犯,所以,妇女进行了一部分实行行为时,无需第65条的规定,成立共同正犯。此外,法国刑法典对强奸罪也作了较为合理的界定。其第222-23条将强奸罪规定为“以暴力、强制、威胁或趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。”如果说“就某些特定的犯罪而言,特定的人不能成为正犯,而只能成为共犯。例如,在对强奸罪作出定义的1980年12月23日的法律之前,妇女只能作为强奸罪的共犯,而不可能成为该犯罪的正犯”,那么,在对强奸罪重新界定之后,妇女可以成为强奸罪的共同正犯也是没有疑问的。
无论是从立法角度,还是从司法角度,各个国家纷纷对妇女能否构成强奸罪的共同正犯问题作了回应,其中以肯定者居多。在我国,解决这一问题也势在必行,考虑到我国刑法中关于强奸罪的认定,以及法律的稳定性特质,笔者更倾向于从司法角度,即法律解释的角度对此问题加以解决。在解释中最重要的一点就是排除强奸罪是身份犯的限制,扩大强奸罪实施的主体范围。所谓“奸”是指男女不正当的性行为,所以从语言学的角度来看扩大强奸罪主体的范围也未尝不可,更何况我国刑法第236条第1项“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处3年以上10年以下有期徒刑”,也并未对强奸罪的主体加以明确的限定;随着20世纪女权运动兴起,扩大强奸罪主体范围,是对妇女社会地位的一个肯定;更为重要的是,仅将男子作为强奸罪的犯罪主体,女子作为受害者,也无法对雌雄同体人及同性恋者作出适当地保护。所以,笔者认为目前应该有类似于“不论妇女、男子,凡是具有刑事责任能力的人均可以构成强奸罪的主体”的司法解释出现,以弥补现有法律之不足。
一言以蔽之,通过司法解释扩大强奸罪犯罪人的范围,即不仅保护遭男子强奸的女子,还保护遭女子强奸的女子,是各国解决男女共同强奸罪司法难题的成功经验,也是大势所趋。
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