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片面共同正犯是否可以单方面成立共同犯罪,在中外刑法理论上存在争议。本文从共同正犯的理论基础着手,评析了大陆法系共犯学说和我国理论上关于片面正犯的各种观点。根据我国的犯罪构成理论,阐述了片面共同正犯可以单方面成立共同犯罪的根据和理由,并对片面共同正犯的成立条件和刑事责任作了初步分析。
主题词:片面共同正犯 成立条件 刑事责任
在大陆法系有关国家和地区的刑法理论上,正犯,又称实行犯,是指直接实施犯罪构成客观要件行为或者利用他人作为工具实行犯罪行为的人。共同正犯即为共同的实行犯,而对片面共同正犯一般认为,是指参与同一犯罪的实行行为人中,一方认识到自己是和他方共同实施犯罪的实行行为,他方却缺乏这种认识而参与犯罪的情况。根据我国刑法的规定,共同犯罪人可以分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,立法上并没有共同正犯的相关规定,但在我国刑法理论上,也经常使用正犯一词。不过,关于共同正犯的法律性质的理解中,是否可成立单方面的共同正犯,理论上却一直存在争议。理论前提不同往往导致实践中对此类案件认定存在差异,因此,对这一问题的讨论具有理论和实践意义。本文在借鉴大陆法系特别是德日刑法理论的基础上,对片面共同正犯的法律性质和刑事责任略抒管见。
一、片面共同正犯的理论分野
在刑法理论上,共同实施犯罪实行行为的是共同正犯,但共同正犯属于共犯还是正犯的范畴,一直存在争议而没有定论。我们这里对于共同正犯的理解,采取为共犯的观点。一般而言,共同正犯是主观上共同实行犯罪的故意和客观共同实施犯罪构成客观要件行为的有机统一。所以,除共谋共同正犯的情况外,作为其要件,必须存在着主观上的共同实行意思和客观上的共同实行行为的事实。当共同行为人中只有一部分人具有共同实行的意思,而其他人缺乏这种共同实行意思时,具有共同实行意思的人,在德日刑法理论中被称为片面共同正犯。在片面共犯参与犯罪的情况下,通说认为对于不知情的他人不构成共同犯罪,仅就自己的行为负刑事责任,对此结论的异议不大。但是,对于主观上单方面具有意思联络参与犯罪,即具有共同实行意思之人是否生共同犯罪的效果,能否成立单方面的共同犯罪,在理论上一直存在争论。在大陆法系国家和地区,特别是德日刑法理论,由于对共犯的本质存在不同的认识,其结论也各异。
持主观主义刑法理论的行为共同说认为,“犯罪是犯人恶性的表现,共犯中的‘共同’关系,不是二人以上共犯一罪的关系,而是共同表现恶性的关系。所以,共犯应理解为二人以上基于共同行为而各自实现自己的犯罪。”行为共同说对共同正犯的成立只要求有客观上的共同实行行为,不要求各共犯人主观上存在相互的意识联络,因此,他们大都肯定片面共同正犯。日本学者牧野英一、宫本英修、佐伯千仞、植田重正、齐藤金作等就持此种认识。如宫本英修教授认为,“共同正犯的性质,本来就是一方的即独立的,此点与教唆犯、从犯的场合并无异。因而,即使在各共同人之间存在相互了解的情形下,法律上也不过认为是一方性的共同正犯在事实上的同时交错、进行。”
持客观主义刑法理论的犯罪共同说主张,“共犯是两个以上有刑事责任能力的人对同法益实施犯罪的侵害。所谓‘共同’,就是以犯同一罪的意思,对同一犯罪事实的加工。”就共同正犯而言,刑法之所以要设立关于共同正犯的特别处罚规定,是考虑到共同正犯中的各行为人以相互利用、补充的方式实现犯罪,因而各行为人都应承担全部责任。但在片面共同正犯的场合,各行为人之间不具有相互利用、补充其他行为人的意思,故片面共同正犯的观念应该予以否定。日本学者小野清一郎、团藤重光、大冢仁、福田平、西原春夫、前田雅英、齐藤诚二等则持此种观点。如大冢仁教授认为,“共同正犯者只限于那些相互利用对方的行为以补充自己行为的不足、以实现犯罪的人。……在共同者之间只片面认识的情况下,因为处在不能充分利用对方的行为状况,对其也追究作为共同正犯的责任就是失当的。”我国台湾地区学者陈朴生、韩忠谟、周治平、蔡墩铭等教授也都否认片面共同正犯的存在。如蔡墩铭教授指出,“……实例与学者之见解相同,不承认片面共同正犯或一方共同正犯之存在,如:共犯之成立,除共同实施犯罪行为者外,就其他人之行为负共犯之责任者,以有意思联络为要件,若事实并未合谋,实施行为之际又系出于行为者独立之意思,即不负共犯之责。”
而同是主观主义刑法理论的共同意思主体说,则把共犯解释为一种特殊的社会心理现象的共同意思主体的活动,因此,在主观方面,所谓二人以上的共同,是二人以上的有责任能力者在意思联络下成为一体,为了意思联络,要有对共同犯罪行为的认识和相互利用他方的行为,全体成员协力而实施犯罪的意思。因此片面共同正犯自当无存在的余地。
我们认为,从社会实践中看,具有片面共同犯罪的意思参与犯罪,是一种客观存在的社会现象,对于这种犯罪现象是否需要以共同犯罪认定和处理,不仅仅是理论上如何解释的问题,而且是刑事立法今后是否对此应当有所评价的问题。从这一角度而言,否定实践中确实存在单方面具有意识联络参与犯罪的情况下,存在片面共犯的可能性(当然也是排斥片面共同正犯存在),是值得商榷的。因此,我们赞同肯定说的主张。犯罪共同说严格地限制共同正犯的成立范围,虽然有利于刑法对人权保障机能的实现,但是,它忽视了片面共同正犯区别于单独犯的主客观特征(下文祥述),特别是将共同正犯的成立,仅仅限制在行为双方存在相互意识联络的前提下,缩小了共同正犯的成立范围。正如日本著名刑法学家牧野英一所说,“共同加工的意思属于犯人心理的事项,其互相交换或共犯者的双方有此交换,不外是外界的事项。所以我们认为,作为共犯的主观要件的这种意思,即使在片面的场合也可成立。在该场合,对于有这种意思的一方,产生共犯的效果。
不过,行为共同说虽然肯定片面共同正犯,但是,就其理论基础而言,它是主观主义刑法理论的产物,其主张的犯罪是个人主观恶性的表现,成立共同犯罪应以行为本身是否共同为条件,所以,即使实行的犯罪行为不同,但在同一共同目的之内,也可以成立共同正犯的观点,如将其理论贯彻到底,也存在不适当地扩大了共同正犯成立范围之虞。具体到上述宫本教授的观点而言,由于它以刑法上的因果关系为出发点展开对片面共同正犯的论述,但正如大冢仁教授所评价的那样,“不能只根据对结果的因果关系的有无来论及犯罪的成立已是定说,认为因果关系是共同正犯成立的契机,这在今日的刑法学上是不能接受的。因果关系的存在当然是犯罪的重要要素,但是,作为共同正犯成立的条件,在它之前,首先需要存在二人以上者的共同实行,对于这一点,宫本博士没有给予积极说明。”
根据我国刑法关于共同犯罪的规定,学者们对于共同犯罪的认识,坚持主客观相统一的原则,认为共同犯罪是主观上共同犯罪故意和客观上共同犯罪行为的辩证统一,因此,具体到共同正犯,其成立也认为必须是主观上共同实行犯罪的故意,与客观上共同实施刑法分则规定的犯罪构成客观要件行为的统一。在此前提下,具体到能否成立片面共同正犯,即单方面的共同犯罪问题,仍然存在意见分歧。尽管学者们在具体主张和观点上不尽相同,但总体而言,同样可以归纳为“肯定说”和“否定说”两种观点。在“肯定说”中,如有的认为,“片面共犯的实行犯是指在一定的犯罪事实中,有片面共犯的主观心理的一方利用其他违法行为或犯罪行为而加工补充,实现其所希望的犯罪事实的发生。”而“否定说”一般认为,“‘片面合意的共犯’在教唆犯和实行犯之间、共同实行犯之间不可能发生,因此,片面的教唆犯、片面的实行犯都是不存在的,但片面帮助犯却是可能发生的。”如陈兴良教授认为,“在共同犯罪的情况下,各共同犯罪人必须具有全面的、互相的主观联系,才能成立共同实行犯。”
由于在理论上对片面共同正犯存在质疑,也导致了实践中对此类案件性质认定的大相径庭。在日本主要有“从犯说”、“单独犯说”、“片面教唆犯说”等观点,如日本现在野村稔教授认为:“在甲采用暴力手段强奸女之际,丙以共同犯罪的意思在甲不知道的情况下,按住乙的手足的场合,有见解认为丙是甲的强奸罪的片面性共同正犯,但是还应理解为强奸罪的片面性从犯。”而在我国也存在“从犯说”、“单独犯说”的观点,如有的认为“如果主观上没有犯意的互相联系,虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意,也没有必要承认其为片面的实行犯,只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”除此之外,我国还有“间接正犯说”的主张,如“片面共犯并不符合共同犯罪的实质特征,暗中教唆、帮助他人犯罪的现实确实可能存在,但将其作为共犯处理存在许多问题,不能圆满地解决其刑事责任问题,或许将其视为间接正犯更妥当一些。”
二、片面共同正犯存在的理论基础
犯罪构成是认定某一行为是否构成犯罪,以及构成何种形式的犯罪的基本依据,因此,对片面共同正犯法律性质的认识也必须从犯罪构成入手,但在对片面共犯存在的理论基础展开探讨之前,根据我国刑法的规定,有必要对上述“从犯说”、“单独犯说”和“间接正犯说”的观点作一简要评析:
首先,“从犯说”的观点值得商榷。所谓从犯,在大陆法系国家和地区刑法中也称帮助犯,而在我国,根据刑法第27条的规定,从犯包括次要的实行犯和帮助犯(起次要作用的从犯和起辅助作用的从犯)两种情况。帮助犯,是指故意帮助正犯实行犯罪行为的人,在刑法上,帮助犯的成立除了主观上必须有帮助的故意外,客观上必须存在帮助行为,而帮助行为是指实行刑法分则规定的实行行为以外,使实行行为更易实施的加担或对共同犯罪予以加工的行为。尽管实行行为的方式多种多样,既可以是作为,也可以是不作为,既可以是有形的,也可以是无形的,但是,帮助行为和实行行为却存在根本的区别。在我国刑法中,次要实行犯是指在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,它表现为在犯罪集团的首要分子领导下从事犯罪活动,但罪恶不够重大或情节不够严重,或者在一般共同犯罪中直接参与实施犯罪,但所起作用不大,没有造成严重的危害结果等。但无论属于哪种情况在我国刑法中,该种起次要作用的从犯实施的却是实行行为,有别于实施帮助行为的从犯。实行从犯是我国立法者根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准,对共同犯罪人作的一种分类。“从犯说”无视帮助行为与实行行为质的规定性的区别,将“实行”混同为“帮助”,是不恰当的。在一般共同犯罪中,刑法之所以对参与实行犯罪行为的行为人规定为实行从犯,根本原因在于其虽然实施的是实行行为,但在共同犯罪中不起决定作用。而片面的共同正犯一方不仅实施的是实行行为,而且,通常其行为在共同犯罪的实行行为中处于利用不知情一方的地位,有时在对法益侵害过程中起重要作用,因此,“从犯说”的观点,根据我国刑法的规定是值得商榷的。
其次,“单独犯说”的观点也未能正确地认识片面共同正犯与单独正犯的区别,片面共同正犯区别于单独正犯的关键,在于其在实施犯罪的过程中并不单独地犯罪,而是利用已存在的犯罪实行行为,并对之进行加工、补充,其所实施的就是直接参与的具体实行行为,使不知情的一方能够完成某一犯罪。刑法理论上,以实行行为的形式和内容为基础,就有单一的实行行为、选择的实行行为、并列的实行行为和双重的实行行为的分类。20况且,共同犯罪是一种复杂的犯罪形态,共同犯罪的实行行为可呈现多元的模式。在以单一的实行行为为构成客观要件的犯罪类型中,将单方面具有共同犯罪故意的实行犯是按单独正犯处理还是按照共同正犯(共同实行犯)对待,对于追究行为人刑事责任区别不大,但是,在双重实行行为的场合,结果却迥然有别。以我国刑法规定的强奸罪为例,这是共识为双重实行行为。甲企图强奸乙女之前,丙以共同犯罪的故意在甲不知道的情况下,以帮助甲实现犯罪意图的故意,先给乙女服用麻醉品(属于我国刑法规定的强奸罪中的“其他手段”行为),或者以胁迫手段迫使乙女服用麻醉品,使甲的强奸行为得逞。若按单独犯的观点,在甲构成强奸罪既遂的情况下,对丙如果不认为是共同正犯而以强奸罪既遂论处,在法律上站不住脚,并且理论上也难以自圆其说。因为,在双重实行行为的情况下,犯罪构成客观方面所要求的实行行为,是由手段行为和目的行为两部分构成,两种行为都具有实行行为的性质,因此,只有手段行为的实施,并不能认为是完成犯罪,只有在实施目的行为,并达到一定程度或发生法定结果,才能视为整个实行行为的完成,也才可能发生犯罪既遂形态。在上述案件中,被视为单独犯的丙,仅仅实行了手段行为,并没有实行目的行为,如果不认为是共同正犯,则丙的行为即使说是实行行为,也因为缺乏目的行为,作为犯罪既遂论处在理论上是解释不通的。正因为丙处在利用、补充对方实行行为的有利条件下,对甲完成强奸的实行行为以及对法益的侵害都起到关键作用,因此,只有从共同正犯的角度,以“部分行为全体责任”的原则,对共同正犯以犯罪既遂追究其刑事责任。若不认为是犯罪或以未遂罪论,则难免有放纵犯罪和重罪轻判之嫌。
在刑法理论上,间接正犯是指利用他人为工具实施犯罪的情形,就利用他人实行犯罪这一点来说,间接正犯与正犯相类似,但在间接正犯的场合,被利用者一般而言不构成犯罪,而在正犯的场合则构成犯罪,因此,根据间接正犯的特点,将这种情况视为“间接正犯”,忽略了其与正犯的这种重要区别,因而其缺陷也是明显的。
根据我国犯罪构成的一般理论,从共同犯罪的实际情况和司法实践出发,我们认为,片面共同正犯之所以可以视为单方面的共同犯罪,理由在于:
首先,在客观方面,刑法理论之所以要主张共同正犯,是因为在刑事责任的追究方面,共同正犯不仅要对自己的实行行为承担责任,而且也要对其他正犯的实行行为,或者由其实行行为所引起的危害结果,承担作为正犯的责任。所以,共同正犯的犯罪行为在这里并不是单独实行犯实行行为,而是与各个参与实行犯罪实行行为有关的有机整体的一部分,这正是“共同正犯”的含义。客观上,要使行为人负担共同正犯的责任,不仅自己必须实行构成要件行为的全部或一部分,而且也必须存在利用对方的行为去加工、补充自己行为的客观事实,只有这样才不至于违背刑事责任原则的基本精神。对于片面共同正犯而言,即使在主观上存在属于片面的故意,客观上仍然处在能够较充分地利用他方实行行为,并使之成为自己实行行为有机组成部分的有利条件上。此时,他方实行行为的性质已经发生了变化,即他方的实行行为不仅是自身实现犯罪,承担刑事责任的根据,而且事实上成为片面共犯者实行行为不可分割的一部分。因而,在客观上,要求片面共犯对来源于他方、但归属于自己的实行行为承担作为“共同正犯”的刑事责任,也是符合刑事责任基本原理的。
其次,在主观上,共同犯罪的成立必须要求存在共同的犯罪故意。一般认为,共同的犯罪故意包括共同的认识因素和共同的意志因素。就单独犯而言,犯罪故意的认识因素是指对自己行为、结果以及二者之间因果关系的认识。而对于共同犯罪来讲,除了对自己的行为、结果及二者之间因果关系有认识外,还必须对他方的情况有类似的认识。在具有片面共同正犯参与的犯罪中,不知情的一方对片面共同正犯方的实行行为不存在认识,这是无可争议的,正因为如此,对不知情的他方不能作为共同犯罪而追究刑事责任。但是,片面共同正犯方对不知情的他方的实行行为却有清楚的认识,并且,正是在这种认识的基础上,一方面将对他方的认识纳入到自己的犯罪故意中,从而表现出更大的主观恶性;另一方面,在客观上又以此种认识和意志指导和支配自己的行为,去利用、加工他方的实行行为,事实上将自己的实行行为融入他方实行行为中,并且的确也是以此实现了自己的犯罪意图的。因此,对这种片面共犯者,以共同正犯追究共同犯罪人的刑事责任,是主客观相统一的犯罪构成及刑事责任的必然结论,也是责任主义的当然要求。
值得指出的是,在我国的刑法理论和实践中,片面帮助犯已经得到越来越多学者的认可,而片面共同正犯和片面帮助犯同属于“片面共同犯罪”的范畴,在此种情况下,如果厚此薄彼,不承认片面共同正犯的共犯性,容易导致共同犯罪理论在实践中贯彻的不完整,也不利于罪刑相适应原则在实践中的实行。
三、片面共同正犯的成立条件及刑事责任
根据我国共同犯罪的一般理论和片面共同正犯的法律性质和特点,我们认为,片面共同正犯的成立需要具备以下条件:
(1)在客观上,片面共同正犯方同不知情的另一方之间,必须具有共同犯罪的实行行为。这种共同犯罪的实行行为,是通过片面共犯者单方面的加工、利用而形成的。也就是说,片面共同正犯方通过自己的加工、利用行为,使不知情另一方的实行行为成为自己犯罪实行行为的一个必要的组成部分,从而实现对法益的侵害。而不知情方却不具有利用、加工片面共犯实行行为的客观事实。并且,在犯罪结果发生的场合,该犯罪结果的发生与片面共同实行行为之间具有刑法上的因果关系。但是,不同行为人的实行行为,在犯罪成立和对犯罪结果发生所起的作用却不尽相同,不知情方的实行行为,由于在共同犯罪的整体实行行为中处于被利用、被加工的地位,因此,其所实施的实行行为在整个犯罪活动中,除了应当属于例如强奸犯罪那样的“亲手犯”的情况外,一般不起决定性的作用;相反,片面共同正犯方由于处在利用、加工不知情的实行犯的优越地位,决定了他在共同犯罪活动中,一般都能够起到关键性作用。至于实行行为的方式,片面共同正犯的实行行为同一般犯罪的实行行为形式可以一样,既可表现为共同的作为,也可表现为共同的不作为,还可以表现为作为和不作为的有机结合。当然,如果刑法规定的某种实行行为,不可能由不作为构成时,作为片面共同正犯的实行行为的表现方式,应当限于作为,而不可能是不作为;如果刑法所规定的犯罪,只能由纯正身份犯实施,如刑法第129条规定的“丢失枪支不报罪”,不具有依法配备公务用枪的身份的人,是不可能与有该种身份的人共同构成犯罪的,因为无身份之人不可能实施“不及时报告”的实行行为,因而也就不可能构成该种犯罪“片面共同正犯”。
(2)在主观上,片面共同正犯方相对于不知情一方而言,具有单方面的共同犯罪实行行为的认识和希望或放任的意志态度。具体而言,不知情一方仅对自己行为的性质、状况和犯罪结果及行为与结果之间的因果关系存在认识,并在此基础上,对犯罪构成客观要件事实的实现持希望或放任态度;而片面共同正犯方则不同,它不仅对自己行为的状况有认识,而且对他方的行为状况也必然存在认识,其认识内容自然呈现双重性;至于其意志因素,也包括希望或放任两种情况。
至于片面共同正犯的责任根据,当然与共同正犯处罚根据的责任理论紧密相关。然而,即便是该问题,理论上仍然存在不同的学说。例如,在日本刑法理论中就存在“因果共犯论”与“责任共犯论”的分歧。“因果共犯论”认为,“所谓共犯是与正犯相同,以结果发生作为处罚根据的理论。”“责任共犯论”认为,“共犯的处罚根据,是以承担诱使正犯犯罪的罪责和刑事责任为出发点的理论。”上述理论的核心,前者的共犯处罚根据在与正犯相同的基本构成要件的结果的发生(属于对于法益造成现实侵害结果的“结果犯”),而并不适合于其他非结果犯共犯的刑事责任;而后者寻求共犯本身具有固有的处罚根据,即从共犯内部的“修正的构成要件”的实现作为处罚根据(以正犯的犯罪是出自自己的实行行为,是造成危害结果的“具体危险犯”),不过其观点更适合于对教唆犯刑事责任的负担的说明。所以,上述理论观点都是只及于共同正犯情况的某一方面作为处罚根据,因而是不全面的。
我们认为对于片面共同正犯的刑事责任根据,是主客观相统一的,即也应当是犯罪人实行犯罪的社会危害性和犯罪人人身危险性的统一,22但刑事责任的轻重也必须与犯罪人实施犯罪行为的性质,以及犯罪人在犯罪中所起的作用来确定。片面共同正犯一方,由于其不仅具有共同实行犯罪的故意,而且在客观上存在利用、加工他人实行行为的客观事实,他不仅可以是共同犯罪故意的惹起者,也可以对共同犯罪实行行为的形成以及犯罪的完成起到决定性作用,因而他必须对整个犯罪事实承担刑事责任,这就是共犯犯罪刑事责任中的“部分行为全体责任”原则。当然,具体到对片面共同正犯一方的处罚,仍然是要贯彻个人责任原则的,即必须要根据行为人实行行为对法益侵害的作用的大小,分担主犯或者从犯的刑事责任。根据我国刑法第26条第4款、第27条第1、2款的规定,“对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”“在共同犯罪中起次要或辅助作用的,是从犯。”“对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。”具体而言,片面共同正犯一方,若对法益的侵害起了主要作用的,其必须承担作为主犯的刑事责任,相反,若其实行行为仅对法益侵害起到了次要作用的,则要承担作为“次要实行犯”的从犯的刑事责任。而不知情一方由于他在主观上不具有实行犯罪的共同故意,客观上的行为也不具有“共同犯罪”实行行为的性质,因而,只能就个人的行为承担单独犯的刑事责任。
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