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从犯罪学与刑法学两个角度分析，性贿赂行为是社会失范行为的一种，该行为具有一定的危害性，但从理论与现实的可行性考虑，将其犯罪化并不可取。
所谓“性贿赂”问题，近来各界议论颇多。赞成立法制裁“性贿赂”的观点认为，在建设社会主义市场经济的新形势下，不法分子利用美色或花费巨资雇佣妓女将党政领导干部拖下水，并藉此谋取不正当利益，其社会危害性和持续性有时甚至超过了财物贿赂行为，“是一种非常恶劣、危害极大的犯罪行为”。对此，笔者有不同看法。
一、犯罪学视野下的性贿赂行为：社会失范行为的一种
在犯罪学的视野下，“犯罪”只具有事实意义，只是一种事实的存在而非法律的存在，它们一般不具有法律的规范评价的属性，尚未进入司法的视野，所以犯罪学的功能只在于一种描述，描述某种现象，从现象出发探究其形成的原因，揭示其发展的规律。犯罪存在首先是一种社会存在，犯罪存在的社会解释，就是对犯罪形成原因的解释。犯罪学视野下的犯罪行为也是探讨刑法学研究的犯罪行为的前提和基础。所以，从犯罪学角度对性贿赂行为及其存在状况进行考察，是讨论是否将性贿赂行为予以犯罪化，将其纳入刑法的射程之内的前提和基础。
实际上，“性贿赂”的称谓本身并不准确，其本质内容是权色交易。权色交易指的是，一方利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系达到满足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色投怀送抱自荐枕席，或借用、雇佣美色勾引，从对方手中获取财物和利益。值得提出的是，将权色交易概括为“性贿赂”本身也还有待商榷。同时，“性贿赂”的提法，也存在误区。“贿赂”一词，《现代汉语辞典》中的解释是：“1、用财物买通别人……2、用来买通别人的财物……”“贿赂”指的是用财物，而“性”并非财物，因此，两者并列，本身就存在矛盾。因此，“性贿赂”的提法值得推敲。从一些案件的查处来看，权色交易较多的是作为刑事案件中的附带成分出现的。如成克杰案、胡长清案，成克杰和胡长清的罪行主要是受贿，是他们与行贿者的权钱交易。基于此，我们可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或者一种手段。的确，在如今的官吏腐败、职务犯罪中往往伴生着这样一种权色交易，从王宝森案件、厦门远华案、到前不久的湖南第一女贪蒋艳萍“肉弹”袭击各高官乃至身陷囹圄时还拉拢公安局看守所副所长都传递着这样一个信息，那就是“性贿赂”(权色交易)行为多发常见。以至于从性行贿人或情妇身上切入案件作为案件突破口，早已成为中国各级反贪机关的常用侦查手段。但是否就可以据此认定“性贿赂”行为为犯罪行为？毫无疑问，“性贿赂”行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。失范行为，是指在失范状态下产生的没有规范或难以规范的行为。失范与规范是一种矛盾，规范是人们的那种可以被社会认可的、合适的、合乎需要的雅致的行为。社会失范行为位于刑法立法的“前缘”，“所谓社会失范行为，是指一些被社会多数评价为违反行为规范的而且在社会的运行过程中产生和消失的行为。这样的越轨行为自身不具有性质，它主要取决于非正式的社会反应以及这种反应的反作用”，任何一种社会失范行为都应当纳入秩序的轨道，受道德，法律等社会调整手段的规范。在我国，当前正处于市场经济发展的转轨时期，在新旧体制的此消彼长之际，各种社会的组成因素都处于相对未稳定状态，法律的调整范围也相对有限，容易出现社会失范行为。正如陈兴良教授的观点：“社会失范行为的出现是我国经济体制与政治体制转轨过程中产生的不可避免的现象。”社会失范行为根据程度的不同，可分不同的序列，最严重的即是犯罪行为。我们认为，“性贿赂”现象的出现，是我国经济体制与政治体制转轨过程中产生的不可避免的现象，是行为人由于社会变革导致的观念冲突、心理失衡、自制力降低而产生的一种现象。那么“性贿赂”行为在我国的社会失范体系中处于哪一层列呢？从法社会学角度考察这种社会失范行为，是否应将其纳入刑法的调整范围？评判的标准是什么？这是刑法学视野下的问题。
二、思考：刑法学视野下的“性贿赂”行为
刑法学研究与关注的是行为人的行为是否应纳入刑法的调整范围，是否应犯罪化以及犯罪化后应如何认定及量刑。对于“性贿赂”行为，争论的焦点无外是犯罪化与非犯罪化，其实质是犯罪化与非犯罪化思想的冲突。犯罪化与非犯罪化思想的冲突是刑事立法中的常见现象。进入90年代以来，这种冲突较为集中地体现于刑法的修订过程中，其冲突的关键实质是刑法价值观念的差异。进入90年代以来，我们对社会生活中的失范行为，大量予以犯罪化。具体体现在修订后的刑法较之于修订前的刑法的内容要广泛得多，即使1997年刑法实施后也先后出台了多个单行刑事补充规定，并出台了两个刑法修正案。当然，这些修订都是必要的，它对我国的社会经济、政治秩序的稳定与发展发挥了重要作用。但勿庸讳言，在理论和司法实践界，有这样一种观点：刑法万能，只要大量地把社会失范行为犯罪化，相关的社会问题即迎刃而解。因此，就出现了将见死不救、性贿赂等行为予以犯罪化的思想。但是，如果我们对中国现行刑法中犯罪化与非犯罪化思想的冲突作一深入分析，就不难发现，广泛地犯罪化的思想，是基于以下思想根源：1、中国封建社会刑法本位的犯罪化思想。中国封建社会刑事立法的总体特点是：依附于礼，而主导于法。相对于礼而言，法是次要的，“明刑”是为了“弼教”；而在法的内部，刑是主导的，刑事立法成为全部立法的主体。犯罪化与非犯罪化思想在中国封建社会刑事立法中的冲突，主要表现为法家的严刑峻法与儒家的德主刑辅之间的矛盾。不过，儒家尽管强调德主刑辅，但在刑事立法中仍然体现出一种带有理想色彩的重刑化思想倾向，这主要表现在：第一，法家的严刑峻法、以刑去刑思想对整个封建社会始终有着深远的影响；第二，儒家思想尽管提倡德教为主、刑罚为辅，但其“一准乎礼”的立法原则，导致一切不合乎礼的行为均可入刑，加之“刑期于无刑”的旨在杜绝一切犯罪的理想化立法价值取向的影响，从而使犯罪化思想贯穿于整个封建社会的始终；其三，家庭习惯法与国家立法并行不悖，促进了犯罪化思想在中国封建社会的进一步现实化。这种犯罪化思想影响至今。2、传统社会主义刑法政治本位的犯罪化思想。传统社会主义刑法强调其根本任务是“打击敌人，保护人民”，认为刑法是统治阶级进行统治的重要工具，其功能主要是镇压被统治阶级的反抗，反对国内外阶级敌人的复辟阴谋，惩治敌我矛盾性质的犯罪分子，同时也惩罚非敌我矛盾性质的人民内部犯罪。延续至今的“严打”政策的一贯坚持，反映在立法上，就是在定罪和量刑两方面均坚持犯罪化原则。在刑法修订过程中，鉴于治安形势的严峻而坚持持续“严打”的犯罪化思想依然是立法机关和实践部门乃至社会公众的主流思想。现行刑法虽然相对于修订前有个别非犯罪化的迹象，但从总体上说仍然是以犯罪化思想为主导的。一方面，刑法本位主义主张以刑法作为社会调控的先导，要不断拓展和完善刑法调控的范围和领域，使刑法成为调整市场经济运行的主要法律手段。
我们认为，在社会生活中近些年出现的主张设立“见死不救罪”与将“性贿赂”行为犯罪化的主张，就是犯罪化思想的具体反映。毋庸置疑，刑法只是社会调控的最后手段，调整社会关系的最后一道防线，只有在出现其他法律无法规范的社会失范行为，其他法律无法调整该社会失范行为的情况下，我们才动用刑罚手段来调整，把该社会失范行为纳入刑法的调整范围，纳入刑法的“射程”之内。如1999年底全国人大常委会通过的刑法修正案将操纵期货市场的行为、期货市场上的内幕交易行为等社会失范行为规定为犯罪行为。因为该类行为的社会危害性极其严重，若不将其规定为犯罪行为，在社会生活中出现的该类行为得不到有力的惩处，将会有害于我国的社会主义市场经济的健康有序的发展。但是，刑法在我国的社会主义法律体系结构中绝不能喧宾夺主，刑法的作用是有限的，刑法万能的观点自然也是不正确的。
“性贿赂”行为毫无疑问应受到伦理道德的谴责与否定，但是否就必须予以犯罪化呢？以下，我们略予分析：“性贿赂”行为中所涉及的“性”与财物不同，它和人身属性不可分离，是人类的特有现象，不像财物那样具有可转让性。当一个人在实施财物贿赂时，财物仅仅是行为的对象和工具，但正如前述，如果行为人实施的是“性贿赂”行为，那么除了其本人的性行为之外，还有他人的性行为，例如通过提供娼妓的行为以达到不法意图。该行为涉及三方面的利益关系：其一是行贿者，即以“性贿赂”获得高额回报的人或利益集团；其二是贿赂客体，多为有姿色或媚术的女子，她们一般另有所求；其三，接受“性贿赂”者，通常是掌握国家和人民授予的国家权力者或能控制一些不是自己所有的资源的人。我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”该条明确地限定了受贿罪的对象仅限于财物。从刑法第385条的规定出发，在当今中国，接受性贿赂者不具有以受贿罪定罪的可能性。自然，作为实施“性贿赂”的对偶犯的行贿者也不能对实施性贿赂行为的人加以适用。当然，对于实施“性贿赂”行为者也决不是不构成其他罪，对于一些特殊领域的性贿赂案件有可能触犯刑法中的其他罪名。如这样一个案例：某犯罪嫌疑人在押，该犯罪嫌疑人之妻为了给其夫办取保候审以身相送，多次与主管该案件的某公安刑警队副队长发生性关系，该在押犯罪嫌疑人不久即取保候审。作为司法工作人员的公安刑警队副队长在与犯罪嫌疑人的配偶发生性关系后，违法为该犯办理了变更强制措施手续，根据刑法第399条第1款和1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，“在立案后，……违法撤销，变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”，构成徇私枉法罪。在分析“性贿赂”行为是否犯罪化时，我们不妨设想一下，如果将实施“性贿赂”的行为人予以犯罪化，会有什么样的具体情况？如果将“性贿赂”规定为犯罪，那么就会导致“性行为是商品或工具”的谬论。再比如，怎样追究“性贿赂犯罪”，具有证据收集、数量衡量等各种无法把握的因素，无疑，追究“性贿赂”的刑事责任，司法实践上也会有极大的难度。如前所述，“性贿赂”的本质内容是权色交易。权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或一种手段，把它上升为“性贿赂罪”，定性不准确。同时，按照我国通行的刑法理论，贿赂犯罪与财产或财产性的利益不可分离。贿赂犯罪的客观方面是财产利益的非法转让或取得。“性贿赂”没有财产属性，不符合犯罪构成。
“刑罚与其严厉不如缓和”这一刑法格言在我国体现为“从旧兼从轻”原则。这是刑法的谦抑性，即国家执行刑事政策时，只要能给予犯罪人较轻处罚的，就不会给予较重的处罚。若将“性贿赂”纳入犯罪体系，就会扩大刑法的“杀伤面”，违背刑法的谦抑性原则，破坏刑罚的均衡性，产生不利后果。再者，若将“性贿赂”上升为犯罪，那么犯罪主体如何确认？普通财物贿赂罪，犯罪主体是很明确的。但“性贿赂罪”的犯罪主体应是三方：行贿者、受贿者和用以行贿的女人。施受双方皆当治罪自不待言，第三方如何处罚？尚无法律可比照。定卖淫罪？似乎弱化了“性贿赂”的危害性。最极端的例子是，有的女人主动出卖色相，以性牟利，她既是行贿者又是行贿“物”，是否该定“性贿赂罪”值得商榷。
我们认为，把“性贿赂”行为纳入刑法，作为学术界的一种敏感，一种探讨是可以的，但不宜在未做大量案例研究前就预先设定结论。实际上，如果真的将“性贿赂”行为犯罪化，司法实践中会出现两大难处：取证和量刑。一种罪名出台的基本条件，一是具有社会危害性，二是行为具有普遍性，但还必须考虑到这种罪名设置在司法实践中的操作难度。就“性贿赂”行为而言，首先，与财物贿赂的取证难度相比，财物贿赂可以通过查获赃物、提取书证、证人证言等多种途径收集证据，从而形成“证据链”，在法庭上形成所谓“铁证”，一般即使受贿人不承认，也不影响对其定罪量刑；而“性贿赂”则不然，这种交易更为隐蔽，往往只有行贿、受贿人双方知晓，因此，所能收集到的证据形式往往只是犯罪嫌疑人的供述而已，很难取得其他形式的证据来相互印证，即形成所谓“孤证”，而且犯罪嫌疑人出于各种目的和动机，其供述又是极不可靠的。因此，对“性贿赂”定罪的证据采集，在法律上就形成一个瓶颈，很难收集证据，一旦为不法分子收买女色或拼接有关性贿赂行为的视听资料用于报复诬陷，所谓“受贿人”又很难辩白，易形成错案。这就是对“性贿赂”进行定罪所付出的法律成本，如何解决这个问题，现有的法律似难确保其解决，这又是另一个法律瓶颈。此外，根据现行刑法，贿赂罪的量刑轻重依贿赂的财物数额大小而定。而“性贿赂”的贿赂客体——“性”是无法量化的。同时，对“性贿赂”行为的量刑也不好操作，其数量很难计算。其实，性行为属于道德范畴，而道德与法律是两个并行的意识形态，不能用法律来规范道德层面的事情。如果只从现实危害性出发，轻易主张将某种现象纳入犯罪的行列，是不符合刑法实际的。在现实生活中，还有许多违背道德的反社会行为，但是，刑法不可能将其一一规定为犯罪行为。
三、结论：性贿赂犯罪化不可取
诚然，我国现实社会生活中存在的“性贿赂”行为的确具有相当大的社会负面影响，也具有一定的社会危害性。但是，从理论与现实的可行性考虑，将其犯罪化，并不可取。
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