| 过失相抵的概念
过失相抵是大陆法中的概念，主要指将基于过错程度的比较而决定责任的定责规则。台湾学者曾隆兴将过失相抵具体定义为：过失相抵是根据衡平观念和诚实信用原则与被害人和加害人双方共同承担同一损害，或损害发生后，因被害人之过失行为是损害扩大者。法院在确定损害赔偿额时得斟酌被害人之过失，减轻或免除其损害赔偿责任的一项法律制度。我国学者大抵对此概念无争议，其所概括内容与我国法的内容基本可以顺接。
我国过失相抵规则的法律渊源
由于受传统过错归责原则的影响，我国民法在不同时期的诸多法律法规和司法解释中都不同程度地体现了过失相抵规则，从而使这些法律规定成为我国过失相抵规则的法律渊源。以下具体分析我国现有过失相抵规则的法律渊源。
法律
《民法通则》中对过失相抵规则有明确的规定。第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”该条即体现了过失相抵规则的基本精神。对于其中“也有过错”的含义，有的民法教程理解为包含两种情况：一种情况是指受害人对损害的发生有一般过失，而加害人也有过错；第二种情况是指对于损害的发生，加害人没有过错，而受害人对损害的发生具有故意或过失。这两种情况虽有密切联系，但在性质上是不同的。前一种情况通常称为混合过错，而后一种情况常被认为是受害人引起损害。 据此分类，有的学者认为，混合过错主要导致加害人责任的减轻，而受害人引起损害主要导致加害人责任的免除。根据上下文间语义的逻辑关系，“也有过错”的含义是指受害人的过错以加害人有过错为前提，其后果是导致加害人责任的减轻，因而，“也有过错”限于混合过错中的受害人对损害的发生有一定过失的情形。而《民法通则》第一百二十三条（从事高空、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。）和第一百二十七条（饲养的动物造成他人损害的， 动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。）中在规定免责条件时所提及的“受害人故意”、“受害人的过错”均指加害人没有过错，而受害人单独的故意或过失引起损害的情形。根据过失相抵的定义，《民法通则》第一百二十三条和第一百二十七条都体现了相应的精神。
有一些单行法规中也都规定了受害人的过错可以导致责任的减轻或免除，较为详尽地体现了过失相抵制度。根据受害人一方的过错对责任承担的影响，具体有下列几种情况：一是根据受害人的过错来减轻加害人的责任。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。二是因受害人的过错（主要是故意）免除行为人的责任，例如，《道路交通安全法》第七十六条第二款规定，交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。三是根据双方的过错程度分担责任，例如，《中华人民共和国海商法》第一百六十九条规定，船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例。
部门规章
部分部门规章中也在一定程度上体现了过失相抵规则，如铁道部、交通部、公安部于1979年联合颁布的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》第七条规定，“凡通过铁路道口，发生撞车事故时。由事故调查处理委员会调查分析，研究处理，责任属于一方的，其损失费用由责任一方负担；双方都有责任的，其损失费用由双方合理负担。”结合前述过失相抵的概念，可以看出本条款中，规定了受害方承担与其过错相适应的责任，体现的是过失相抵的规则。
司法解释
还有些司法解释针对过失相抵问题作了更加明确的解释。例如，《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条规定，因高压电造成人身损害的案件，由电力设施产权人依照民法通则第一百二十三条的规定承担民事责任。但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。再如，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
上述法源适用上的争议
上述法律法规和司法解释中，《民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款是交通事故中适用过失相抵原则的具体渊源。《民法通则》第一百二十三条、《道路交通安全法》第七十六条是一般渊源。其中，关于《民法通则》第一百三十一条是否是高速运输工具等危险作业实行过失相抵的法律渊源问题，有过不同的意见。有的观点认为，第一百三十一条中“也有过错”的含义是指受害人的过错以加害人有过错为前提，其后果是导致加害人责任的减轻，因而，“也有过错”限于过错责任中的受害人对损害的发生有一定过错的情形。而高速运输工具等危险作业使用的是无过错责任，因此，《民法通则》第一百三十一条不是高速运输工具等危险作业实行过失相抵的法律依据。还有的学者认为，无论大陆法系还是英美法系，其有关过失相抵的抗辩仅适用于以过错责任为归则原则的侵权案件，其责任减免的依据是过错理论，因此它不适用于以无过错责任为归责原则的侵权案件。
笔者对此有相反意见：该条款虽然在直观上是以过错责任为条件的，但是经过认真分析就不难发现其也同样适用于无过错责任。无过错的含义为，无论侵权人是否有责任均要承担责任，也即在交通事故责任中，如果侵权人有过错，其要承担事故责任，此时按《民法通则》第一百三十一条的规定，如果受害人对损害的发生也有过错的，可以适用过失相抵规则。按照逻辑上“举重以明轻,举轻以明重”的当然解释方法，在侵权人有过错的前提下，尚能适用过失相抵，那么在侵权人没有过失的情况下，更可以适用过失相抵规则，否则就会出现无过错的侵权人的责任重于有过错的侵权人的逻辑错误。因此，通过上述分析，可以得出《民法通则》第一百三十一条能作为无过错责任中适用过失相抵规则的依据的结论。
由一案例出发讨论过失相抵规则在交通事故损害赔偿中的应用
有关过失相抵原则适用的案例
《民法通则》第一百三十一条和《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项都规定了受害人有过错的情况下，减轻加害人（机动车一方）责任的内容。但减轻至什么程度？也即事故责任中过失相抵的比率问题没有明确加以规定。实践中颇有争议，导致法律适用的不统一。以下由一实际案例出发，讨论过失相抵原则的适用的必要及其障碍。
被告刘寰交通事故损害赔偿一案，因责任划分问题，曾引起广泛关注。案情：2004年5月，在北京菜户营桥附近，曹志秀由北向南横穿主路时，刘寰驾驶奥拓车正好经过，将曹志秀撞死在绿化带里。事后，曹志秀亲属向北京市宣武区法院提起诉讼要求刘寰承担事故赔偿责任。因该案发生在《道路交通安全法》生效后第9天，根据《道路交通安全法》第76条：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任……”该条款被百姓称为“撞了不白撞”条款。就该条款合理与否的问题，正引起大范围的争论，此案的发生吸引了大众的目光，“行人非法横穿主路，奥拓司机该不该赔钱？”一时间争议四起，被当地媒体称为“新交法第一案”。宣武区法院在一审中并没有适用已生效的《道路交通安全法》第七十六条有关无过错责任的规定。而是确认在事故中两方当事人各有50%的责任，判决刘寰赔偿死者15.69万余元。当事人上诉后，北京市一中院适用了新交法第76条，确认了司机的无过错赔偿原则。法院认为，死者曹志秀穿行二环主路的行为违反了道路交通安全法律、法规，被告刘寰采取措施不力，共同导致事故的发生，因此应以减轻刘寰对曹志秀之死之损害后果，承担赔偿责任50％责任比例为宜。判决：刘寰一次性赔偿共10.088万元。有关人士认为，虽然一、二审的责任比例相同，但由原一审各自承担50%的过错责任改为减轻赔偿责任的认定方式，是一种司法理念的进步。
笔者认为，虽然此案适用无过错原则是司法理念的进步,但该案的处理结果并不适当,其中的减轻被告责任的比例过大，有违《道路交通安全法》中有关过失相抵规则的基本精神。对这一问题的论证，有必要借鉴一下国外的立法经验。
有关过失相抵原则的域外法经验
有的学者将发达国家的经验概括起来主要有以下三项：其一，优者负担的原则。考虑到在交通通行关系中，与机动车相比，行人和非机动车驾驶人处于绝对的弱者地位，他们稍有疏忽将会付出生命的代价。因此，法官在适用过失相抵规则时，要在受害人的过错比例上再打一个40%-50%的折扣。结合我国情况介绍其操作概要如下：如果交通管理机关认定受害人为全部责任（假定汽车驾驶人既无违章也未违反高度注意义务和结果回避义务），则受害人的过错比例是100%，考虑优者负担原则应扣除50%，法官在进行过错相抵时只计算50%，相应减轻侵害人责任的50%，即受害人可以得到赔偿金的一半；如果责任认定受害人为主要责任，则受害人的过错比例是70%，考虑优者负担原则应扣除40%，在计算过错相抵时仅计算30%，相应减轻侵害人责任的30%，即受害人可以得到赔偿金的70%；如果责任认定双方为同等责任，则受害人的过错比例是50%，考虑优者负担原则应扣除40%，在计算过错相抵时仅计算10%，相应减轻侵害人责任的10%，即受害人可以得到赔偿金的90%；如果责任认定受害人为次要责任，则受害人的过错比例是30%，考虑优者负担原则应扣除30%，过失相抵应无适用余地，即受害人应当得到全额赔偿金。其二，过错相抵的范围，限于精神损害赔偿金和生活补助费。根据日本等国法院的裁判经验，受害人的医药费、住院费、手术费、丧葬费等不能相抵。其法律政策上的根据是，受害人遭遇交通事故导致伤残甚至丧失生命，如果连医药费、丧葬费等都得不到，不合人情事理和社会正义。其三，受害人属于70岁以上的老人、10岁以下的儿童及残疾人时不适用过错相抵。其法律政策上的根据是，70岁以上的老人、10岁以下的儿童及残疾人行动不敏捷、注意能力和应变能力不足，难以躲避突发危险，及为了贯彻对弱者的保护。
交通事故损害赔偿中的过失相抵比率
从上述经验可以看出，无论机动车一方是否有责任，即便受害方有100％的过错，减轻机动车一方的责任都不会超过全部损失的50%。《道路交通安全法》第76条第一款第二项中所规定的“减轻”，从数理的角度看，减轻后的责任，按双方相对责任的对比，有以下三种可能：主要民事责任、同等民事责任、次要民事责任。这是三种截然不同的性质比例。从立法技术的角度分析，一个条文不可能宽泛到可以理解出性质截然不同的三种责任来。从汉语文语境来分析，“减轻”是在机动车一方承担全部责任的基础上减轻其责任，即减轻后的责任应为主要责任，最起码为同等责任。如果超过同等责任这一责任性质转化的临界点，这种减轻则改变了机动车一方承担责任的性质。如果不加限制地任意减轻机动车一方的责任，法官在运用自由裁量权时甚至可以将其责任减轻至几乎不承担民事责任的程度。这与无过错责任的目的与法理基础是明显相悖的。
通过上述论证，我们可以得出交通事故损害赔偿中过失相抵比率的一般规则：无论机动车一方是否有过错，“减轻”的前提条件是机动车一方承担事故的责任，是在机动车一方承担事故责任基础上的减轻，减轻后的责任不应低于全部民事责任的50％。根据该结论，按前述刘寰交通事故案的定责思路，如果在该案中，被告刘寰无过错，则对其所减轻的责任必然在50% 以上而导致其承担次要责任，所以，刘寰交通事故案中，对其责任比例减轻过大。
违章与过错在过失相抵规则中的作用
在适用过失相抵规则时，应注意区分违章与过错的关系，二者尽管关系上有关联，但又各自有不同的含义，分属不同部门法。违章是行政法上的概念，过错是民法上的概念。在处理具体问题上，不可混用。违章是行政责任的要件而非民事责任的要件，过错是承担某些民事责任的要件。相对于交通事故的损害结果，违章是对交通规则的违反，并不必然而是有可能导致交通事故的发生。而过错是对事故发生后对责任人主观心态的一种评价。汽车驾驶人闯红灯、醉酒驾驶、超速行驶等属于违章，这种情形的违章可以用来作为认定驾驶人具有过失的根据。但是，根据违章来认定过错的前提条件必须是违章行为与损害后果间有因果关系，否则，违章只是一种违反交通规则的行为，而不应作为构成民事责任的过错，不能起到减轻机动车一方责任的法律效果。例如，某人在右侧机动车道上行走，同向行驶的机动车驾驶人因张望他处、注意力分散而未及时采取减速、紧急刹车或转向等措施，以致事故发生。事故完全因驾驶人违反高度注意义务有重大过失而发生，只要驾驶人采取合理措施，即可避免损害的发生。而该行人虽然违章，但其违章行为与事故结果之间并不具有法律上的因果关系，所以，行人的违章行为，并不能构成民事责任的过错，从而就不能适用过失相抵规则，减轻机动车一方的民事责任。《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。该条规定实际就体现出上述过失相抵原则适用的精神。
过失相抵原则是侵权行为法中的重要制度，不仅适用于过错责任，而且适用于无过错责任。它的适用，反映着法律的衡平观念，体现着一种制度性的公平。它既作为一种裁判规范，确保合理地分配民事责任，又作为一种调控手段，对人们的不当民事行为起着一种预防性的约束作用。虽然交通事故损害赔偿民事责任适用无过错责任原则，但根据被害人的过错减轻机动车一方的责任，不仅有利于衡平责任，更有利于提高行人和非机动车驾驶人遵守交通规则的意识，从而减少损害。研究过失相抵原则在不同情况下适用规则，对我国民法的理论与实践有着极其重要的意义。当前，虽然我国不可能像日本那样对过失相抵规则的适用规定的至细致微，但将减轻的幅度确定在一个合理的范围内，还是具有可操作性的。从消化和救济交通事故损害的法律价值取向出发，过失相抵的比率不能超过50%这一界限，否则就丧失了过失相抵规则的法律效能，构成过失相抵规则的滥用。
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