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量刑即刑罚的裁量，是审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动，它反映着对犯罪社会危害程度的客观评价。当前，因非公有制经济在整个国民经济建设中占有了相当的比重，于是就有观点认为：现行刑法对于侵犯私有财产所触及的挪用资金罪与侵犯国有财产所触及的挪用公款罪，因为侵害的客体不同而在量刑的规定上差别很大。随着私有财产保护入宪，刑法亦应体现出对私有财产的保护力度，在相等数额的情况下，要求对二罪同等量刑。在此，笔者尝试从宪法平等权与法益保护的角度，谈点自己的看法，以此与同仁商榷。
一、两罪的立法与司法认同
我国《刑法》第272条第1款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，经过3个月未还的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”根据上述法条，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。本罪主体是特殊主体，即公司、企业或其他单位的工作人员。客体是单位资金的使用权。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为，本罪主体也是特殊主体，即国家工作人员。客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公款使用权。
二、两罪理论上的异同
挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面的表现大体是相同的，均是利用职务上的便利，都有三种不同的表现形式。在主观方面，都是由直接故意构成。但二者的区别也是比较明显的，主要表现在：
1、定罪上区别：根据两罪的犯罪构成特征，定罪上的区别主要表现在客体和主体上。客体上，挪用公款罪侵害的是国家对公款的所有权，而挪用资金罪侵害的是非国有公司、企业或者其他非国有单位资金的所有权。此外，前者还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。主体上，挪用公款罪的主体是国家工作人员，具体是国家机关中从事公务的人员，并包括国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。挪用资金罪的主体是非国有公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人员。
2、量刑上的差别：根据刑法第272条、第384条的规定，一般性犯罪，挪用资金罪的最高法定刑为3年有期徒刑，而挪用公款罪的最高法定刑为5年有期徒刑；严重性犯罪，挪用资金罪的最高法定刑为10年有期徒刑；而挪用公款罪的最高法定刑为无期徒刑。
三、正确理解两罪量刑上的差别
刑法为何对主、客观方面大体相同的两罪，在量刑上却规定如此大的差别呢？笔者试从宪法平等权保护和刑法法益保护的角度来分析，以求对此能够正确理解和把握。
我国《宪法》规定：中华人民共和国的公民在法律面前一律平等。《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”，这是宪法平等保护原则在刑法条文中的表述，可以称之为宪法平等保护原则的刑法典化。“法律面前人人平等”意味着：“凡是法律面前视为相同的人，都应该得到法律所确定的方式来对待”。宪法上的平等权保护主要是针对国家对私主体所采取的不平等措施，主旨在于保护人人得到国家的平等对待。国家的平等对待既包括法律适用上受到平等的对待，也包括法律内容上受到平等的对待；既包括国家的平等保护，也包括基于同样的原因而平等受到不利的待遇。近代宪法为了克服身份立法而主张的平等保护要求形式上的完全平等，忽视了现实生活中实际存在的各种差异。现代宪法主张依个人的不同属性进行实质的保护和修正不足形式平等保护，已经由主张绝对平等保护进化到相对平等保护。绝对平等是不存在任何差异，形式上完全一样的平等待遇；相对平等则是在法律上承认人类具有先天及后天的差异性存在，禁止不合理的差别待遇，认同差别的合理对待，主张“同等事物应该同等对待，不同事物应不同对待的原则”。相对平等原则基于其更符合事物的客观实际而为法学界广泛接受，立法者在设计刑法条文时亦充分考虑了其科学价值，将其精神落实于法条中。
刑法领域的平等保护，除了罪状建构上的平等外，更为根本的应该是法益保护的平等性，实质上是在承认“差别合理对待”的基础上，遵循“同等法益同等的保护”的相对平等原则，重点落脚在对刑法法益的保护上。所谓法益，就是法所保护的一种利益。刑法法益是刑法规范所保护的利益。笔者在此试对两罪的法益保护格局和层次进行比较，来阐明两罪存在的实质性差别及其在量刑上规定差别的合理性。
法益格局上，挪用资金罪所保护的法益是本单位资金的使用权。设置挪用资金罪防范的是对本单位财务管理制度的破坏，着眼财产在本单位与其他单位（或个人）之间的微观权属；而挪用公款罪所保护的法益是公款的使用权和国家工作人员职务行为的廉洁性；设置挪用公款罪防范的是公有财产为私人所使用，着眼财产公有与私有之间的宏观权属，并对国家工作人员公职行为的廉洁性作特殊的保护，关注的是资金收益结果和国家工作人员公职行为中的公私利益冲突。
法益层次上，根据其主体不同，有国家法益，社会法益和个人法益三个层次。所谓国家法益，是指以国家作为法律人格所拥有的公法益；所谓社会法益，是指以社会整体作为法律人格所拥用的社会公同生活之利益；所谓个人法益，是指自然人所拥有的并由刑法加以保护的重要利益。理论上，公有财产属于国家法益或社会法益，私有财产属于个人法益。也就是说，挪用资金罪保护的是个人法益，而挪用公款罪保护的是国家法益或社会法益。我国由于深受传统法律文化和国家本位思想的影响，现阶段，不可能在国有资产大量流失的情况下，仍然将个人法益与社会法益、国家法益列于同等地位加以保护，表面上急于追上宪法的步伐。
综上，笔者认为，对两罪量刑差别的认识、理解和评价应在充分了解宪法平等权的实质精神和刑法所保护的法益内涵的基础上进行。所以，那种主张将挪用公款罪与挪用资金罪的量刑趋于平衡，以贯彻对公有制经济和非公有制经济的平等保护的观点，恰恰是没有认清平等保护的实质内涵，也没有清楚的界定两罪法益保护上的差别。
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