专家提议建立： 医疗损害赔偿保险制度、合法医疗行为豁免制度、医疗损害限额赔偿制度 　

报道策划 陈晓英 采写 见习记者徐伟、张鑫    来源：中国普法网

　　医院涂改患者抢夺病历之争没有赢家

　　【案例回放】山东省威海市的张劲松手头保留着同一家医院的两份病历。一份是自己托熟人偷偷复印的，另一份是医院提供的复印件，然而两份病历之间有着明显差别。
　　2002年5月，张劲松因车祸右腿膝盖后部受伤，在某医院做了7次手术以后，右腿踝部以下被截肢。此后，张劲松的父母先后二十多次去医院讨要儿子的病历。但当医院最后同意提供病历复印件时，张劲松却发现病历被明显修改过。他认为，医院这样做是为了掩盖失误：在第一次手术时，固定一块脱落小骨的钢针别到了血管上，造成右腿膝盖以下缺血11小时，最终不得不截肢。
　　【记者调查】北京市东城区人民法院民一庭副庭长全玉海坦言：“病历问题已成为医患纠纷的‘导火索’。”因为病历不仅是医疗信息的载体，而且更是重要的诉讼证据。围绕着病历，医患之间常常进行着争夺战。
　　在山东省医学会2004年4月对近二百起医疗纠纷进行鉴定的过程中发现，院方涂改甚至伪造病历现象较为普遍，三分之一以上的鉴定案例涉及到病历的真实性问题。
　　山东省医疗事故鉴定办公室主任于群贤说，修改病历成了医院逃避责任、减少在医疗纠纷发生后对自己不利因素的“最佳方法”。有的医院对病历的修改已经到了可笑的地步，“有的病人死亡了，但记录单上还写着：呼吸、血压正常，医嘱由2级护理转为3级护理”。
　　【专家分析】卫生法学专家、中国政法大学教授卓小勤：造成病历成为举证中最为突出的障碍的原因主要有两点：第一，患者只能复印客观性病历而无法取得主观性病历。
　　病历资料分为客观性病历和主观性病历。主观性病历是指医疗活动中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程的观察分析、讨论并提出诊断治疗意见等，蕴含了医务人员的专业知识，反映了医务人员对疾病的主观认识，带有一定的主观性。像死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录均属于主观性病历资料；客观性病历资料是指客观记载患者病情及检查、治疗结果等情况的资料，包括门诊病历、住院日志等病历资料。
　　根据《医疗事故处理条例》的规定，患者有权复印客观性病历资料，但是不能复印主观性病历资料。这从客观上造成了医患双方的信息不对称，为医患之间的冲突埋下了“定时炸弹”。
　　第二，针对现有病历是否涂改只能做文证鉴定，而无法对其原始性、完整性、合法性进行鉴定，即无法对病历进行技术性审查。
　　住院病历是一个复杂的系统，它具有多相重合的特点。例如，对于疾病检查和医嘱，医生要在病程记录和医嘱等不同的病历内容中记录。这样，病程记录中记载病人的病情、开具了哪些检查申请单、用了哪些药物治疗、剂量是多少，在检验报告、临时医嘱或者长期医嘱以及护士执行医嘱的护理记录中都有所体现。如果病历的这些内容不统一甚至相互矛盾，就说明该病历不真实，或者不完整。其原因只能是病历被伪造或者部分内容被隐匿、销毁。如果病历不真实、不完整，就不能反映诊疗的真实情况，也就丧失了该病历的证据效力。

　　知情同意权应该被重视

　　【案例回放】广东省一高龄产妇在产前去医院做检查，由于医生疏忽未告知其出生的婴儿存在“先天愚型”的可能性，结果出生后孩子为愚钝婴儿。医疗事故鉴定认为，婴儿之所以“先天愚型”是因为母亲的染色体先天异常，所以医院不构成医疗事故。而这位女士非常气愤，表示如果生产前知道婴儿存在“先天愚型”的可能性，就不会让其出生，因此将医院告上法庭，认为医院侵犯了她的知情同意权。
　　【记者调查】《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条规定：医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。
　　《医疗事故处理条例》第十一条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。
　　【专家分析】卓小勤：护士用针“扎”患者，这叫打针，外科医生把患者身体“切开”，这叫手术，法律上将上述行为称作医疗服务行为的侵害性。医生在实施这些行为之前，必须让患者知道，取得患者的同意，否则就是侵权行为。
　　我们常说“医生是专家，病人像个不懂事的孩子”，患者虽然对自己的身体具有绝对的自主处置权，但生病后到医院求医时，不得不将某些权利“让渡”给医生。医生在行使患者“让渡”的那一部分自主权时，虽然是在为患者健康利益服务，却常常忘记这权利仍然是属于患者的，医生只不过是代行而已，直接后果就是长期漠视患者知情同意权。

　　判定标准差异大造成同案不同判

　　【案例回放】广西自治区某医院在给一个患者做甲状腺易位手术时出现了问题，医学会组织的专家鉴定组认为医院承担次要责任，但是法官在法庭上推翻了医疗事故鉴定，而适用民法通则，判定医院承担完全责任，最后判医院赔偿患者90万元。而甲状腺易位手术带来的损失补偿，即便是在北京市最高也就赔偿20万元。
　　【记者调查】现行的有关医疗纠纷的法律、法规、规章制度，数一数还真不少，比如民法通则、合同法、《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》以及《关于民事诉讼证据若干问题的解释》等。相当一部分患者在出现医疗事故纠纷后来到法院诉讼只是要求赔偿，至于要求何种赔偿、依据哪部法律赔偿都不清楚。
　　同一医疗人身损害纠纷，以人身损害提起诉讼的赔偿金额，远远高于被鉴定为医疗事故后的赔偿金额。如果按照人身损害进行赔偿，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，不仅可以得到最高20年标准的赔偿，还能得到相对足够的精神抚慰金，这远远比依照《医疗事故处理条例》所能给予的最高6年标准的精神抚慰金诱人得多。
　　据调查，一旦出现医患纠纷，一方面各大医院尽量避免最大风险赔偿，另一方面，患者极力追求最高额的赔偿数额，以至于各大医院均主动提出走医疗事故鉴定之路；而医院发现确有过错时，均愿按《医疗事故处理条例》进行赔偿。
　　【专家分析】中国社会科学院法学研究所教授梁慧星：《医疗事故处理条例》所规定的“医疗事故”定义，是充分考虑到医患关系不是普通的民事合同关系等因素而下的，已经包括了侵权责任的构成要件。条例虽然属于行政法规，但是条例和民法通则是一个体系的，条例是调整因医疗机构的过失医疗行为引起患者损害的具体行政法规，并没有违反民法通则，法院裁判应适用条例的规定。
　　北京大学法学院教授孙东东：很多基层法院法官采用公平原则来解决医疗纠纷是不对的。解决医疗纠纷应采用过错的原则，这才是真正公平、对医患双方都有利的原则，即先推定医院正常情况下没有过错，由医院对自己无过错承担举证责任。
　　卓小勤：对于不谙熟法律的大众来说，法律越多越无所适从。
　　不过，自从2003年1月6日最高人民法院出台《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》后，全国的各级法院审理医疗纠纷案件有了统一的衡量尺度：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。这个通知泾渭分明地划清了医疗事故处理条例与人身损害赔偿的司法解释之间的界限。
　　最高人民法院研究室汪治平：医疗事故以外的纠纷目前还没有很明确的司法解释，因而有很多法院仍然根据当事人起诉的案由来受理。
　　北京市东城区人民法院全玉海：今年7月13日，北京市高级人民法院颁布《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)的通知》，它是对目前所有关于医疗纠纷的法律法规的一个细化，对法律适用规定得更为细致，很值得在其他省市推广。

　　举证责任倒置是否存在偏向

　　【案例回放】有一个病人，他的病历上没有记载有青霉素过敏史，而当时这个病人正在被抢救，其家属说该病人青霉素过敏，于是医院给病人注射了铃蓝欣(一种青霉素类药品，但不需作过敏测试)，后来病人死亡。但死者家属在诉讼中拒绝做尸检，使得医院不能够举证证明自己没有过错，最后法院只能对双方“各打五十大板”。
　　【记者调查】2002年施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
　　据最高人民法院法官韩玫介绍，从本质上说，如果在双方当事人证据势均力敌，而法官无法判定的情况下，举证责任分配给谁，对谁就不利。所以，举证责任的分配反映的是价值取向。这个价值取向包括3个方面：一是民法更加转向维护社会的稳定性，法律要向弱势群体倾斜，使他们有获得赔偿的机会；二是诚实、信用原则。当事人必须具备诚实、信用的态度。法官以此考虑分配举证责任的多少；三是考虑特殊领域的支配能力。即在某个特殊领域中，如果加害人更加了解情况，更容易接近证据；而受害人无法知道，无法举证，那么受害人不承担举证责任。
　　然而，很多医院都抱怨这一规定是套在自己身上的“紧箍咒”。由于医学科学自身的局限性、复杂性所致，使得医疗机构的证明压力加大，败诉的风险也随之加大。
　　【专家分析】孙东东：举证责任倒置和举证责任转换并不矛盾，医院对结果举证，患者对行为举证。但很多法官不懂得这样处理。我在四川省调研时发现这样一个案例：门诊病历掌握在患者手中，医院根本拿不到，法官却不管医院客观上能否提供，认为拿不到就是不能举证，最后判决医院败诉。这就违反了以事实为根据的审判原则。行为举证应由患者来承担。行为、结果举证应在审判中灵活运用。
　　北京华卫律师事务所律师郑雪倩：举证责任倒置在一开始可以视为对患者的保护，但是当举证责任倒置进行中，医患双方之间应该是平等的民事主体，不存在谁是强者谁是弱者的问题。如果本不属于医院应承担的责任而令其承担，很显然违背了公平、均衡的法律原则。

　　化解医疗纠纷专家出谋划策

　　郑雪倩律师建议，立一部医疗纠纷处理的法律来完善和改进《医疗事故处理条例》实施3年来暴露的不足。
　　北京华卫律师事务所律师邓利强建议，可以考虑由医师协会出面设立一个调解机构，由医师、律师和普通代表3方组成，该机构严格中立。如果出现伤害患者的情形坚决保护患者的合法权利，即使经医疗事故鉴定不构成医疗事故，医院也要耐心作好解释工作。
　　采访中，多位法学专家建议通过建立这样几种制度来解决这类问题：
　　一是建立医疗损害赔偿保险制度。医患双方均参加这一保险，医疗事故或其他医疗损害发生后，保险公司根据保险条款规定，支付部分或全部医疗损害赔偿费用。
　　二是建立医疗行为豁免制度。即如果医疗机构和医护人员在对患者实施合法诊疗活动中造成难以预防的不良后果时，将免受法律追究。
　　三是建立限额赔偿制度。在医疗损害赔偿纠纷中，一方面应当给受害者必要的、充分的保护，另一方面必须考虑到巨额赔偿对医疗事业发展可能产生的消极作用。因此，需要设立因果关系与责任相统一原则、开增医疗行业增值税、建立医疗损害补偿等制度，弥补实践中处理医疗纠纷的尴尬和不足。