自 2004 年以来，厦门两级法院受理的医疗纠纷案件呈现大幅度增长的趋势：2004 年受理一审民事案件 36 件，二审 7 件，合计 43 件； 2005 年受理一审 62 件，二审 5 件，合计 67 件，同比增长 55.8% ；2006 年受理一审 63 件，二审 16 件，合计 79 件，同比增长 17.9%。在医疗纠纷案件大幅度增长的同时，医患矛盾以诉讼外途径爆发的现象也日益突出。据北京市医师协会于2003年4月对市71家大中型医院的统计，近3年发生殴打医务人员的事件有502起，其中90人致伤致残，发生严重影响医院正常工作秩序的事件1500余起，医院财产受到严重损坏，也给社会带来了不安定的因素 。“医闹” 的发展，不仅极大地危害了正常的医疗秩序，也不利于医疗纠纷中患者合法权益的保护；不仅影响到社会的稳定和谐，而且从制约医疗科学技术发展的角度，也将影响到全体社会成员的整体利益。大量医患纠纷的出现，不仅必然反映为医疗纠纷诉讼案件的大幅度增长，而且也对司法途径规范与解决医患纠纷提出了更高的期待！因为，只有建立了畅通的解决医疗纠纷的司法诉讼机制，才能实现医患纠纷的制度化或者说是法治化的化解，从而达到“长治久安”的目的。只是，现行的有关医疗纠纷的诉讼机制实现了或者在多大程度上实现了化解医疗纠纷的目标呢？从纠纷解决的角度出发，应该说，即使面对尖锐的医患矛盾，现行的诉讼机制在总体上还是发挥了很好的纠纷化解功能的 。当然，案件的调撤与判决的生效，并不表示医患双方已经认同了法院的判决，或者说已经实现了医患双方的服判息诉。相反，在调研中，法官们普遍反映，几乎每一个案件的判决都可以感受到当事人的无奈与不满 ：患方奋力指责医疗事故鉴定对医方的偏袒，以及医院方对病历资料的隐瞒与擅改，并出于举证能力的弱势，抱怨判决保护不力 ；而院方则纷纷抱怨举证责任倒置的不公平、医疗事故以外侵权责任认定的不合法，指责判决医方承担过重赔偿责任影响了医疗科学技术的发展 。
判决难以双赢，一般来说总是一方胜诉，一方败诉。但对于一种“双输”的判决，则不论是实践中，还是在理论上，都是一种困惑。这种困惑不仅反映了医疗纠纷案件中医患双方当事人对法律与判决期待值的巨大落差，而且也反映了人民法院在医疗纠纷案件审理过程中对法律适用标准的难以平衡的“两难”境地！也是医疗纠纷案件审理规则混乱与不完善的必然的直观的体现。这种法律规则的混乱与不完善，不仅源于医疗纠纷案件利益难以平衡而体现出的审判理念的激烈冲突 ；而且也是源于医疗纠纷案件众多新领域 在理论上的储备与探讨不足；更是源于《中华人民共和国民法通则》（下简称《民法通则》）及最高院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（下简称《通知》）、关于审理人身损害赔偿案件适用法律的司法解释（下简称司法解释）, 与《医疗事故处理条例》（下简称《条例》）在适用问题上的直接冲突与矛盾。为此，厦门法院成立了“关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的课题调研组”，由厦门市中级人民法院郝勇副院长任课题指导，抽调两级法院民事审判骨干，对近年来两级法院审理医疗纠纷案件中存在的法律问题进行了一次深入研讨与梳理，以期实现医疗纠纷案件审判规则的提炼与统一。调研组以厦门市思明区人民法院为主执笔，重点对思明区人民法院2004-2006年三年期间以判决方式审结的47件医疗纠纷案件逐案进行了一次集中梳理分析，同时配合最高人民法院研究室与国家卫生部医政司召开了一次有关医疗损害赔偿问题座谈会，并派出课题执笔人参加了最高人民法院法研所今年6月份在广东省佛山市中级人民法院召开的有关医疗损害纠纷案件调研座谈会，认真听取了医院方代表、患者方代表、医疗事故鉴定专家代表、司法鉴定专家代表以及审判法官代表的意见与建议，就医疗纠纷法律适用问题进行了系统的归纳与整理。课题调研紧紧结合审判实践，以研究分析案例——发现发掘问题——分析问题原因——提出解决问题——提炼法律适用规则的思路或者方案为研究进路，抛开单纯的主观的“一元论与二元论”的争论 ，以案例分析为手段，紧扣法律适用问题 ，逐层推进并深入分析探究了实践中产生法律适用矛盾的根源，为医疗纠纷适用法律问题的统一提出了自己的独特的思路与视角。
一、医疗纠纷中的医疗行为
医疗纠纷法律适用问题的前提是导致患者损害的医疗行为的存在，若无医疗行为的发生，医疗侵权显然是不可能存在的，也就无所谓医疗纠纷了。一般情况下，医患之间对医疗行为的存在与否不会产生争议 ，但是在实践中首先面临的就是对医疗行为性质的认定问题，也存在当事人以不属于医疗行为作为抗辩的个别情况。因此，有必要对医疗行为的性质作出准确的认定。
案例（一）、患者郭某因感觉脖子不适，经他人介绍来到被告陈某处治疗，陈某对郭某涂白花油，按摩其凤池穴、人中穴、合谷穴、左肩等部位1小时，郭某出现昏迷，后送医院因脑出血死亡。郭某亲属诉至法院，认为陈某治疗不当，耽搁了郭某的救治时间，客观上加重了郭某的病情发展，要求陈某承担损害赔偿责任。陈某抗辩认为其并非医疗机构，郭某是因脖子不适前往其家中要求按摩，而不是以脑出血等症状请求救助，其行为系受人之托进行的义务救助行为，并非医疗行为，当郭某出现呕吐等症状后，其已立即告知家属送医院治疗，因此不存在过错赔偿问题。法院审理认为，郭某与陈某之间的纠纷属于一般侵权纠纷，原告郭某的家属应当对陈某的行为存在过错承担举证责任。判决认为：郭某因脖子不适前往陈某家中要求救治，陈某对郭某的行为系一系列义务救助行为，郭某出现昏迷后立即告知家属送医院治疗，已尽到合理的注意义务；郭某家属并未提供证据证实陈某的行为存在过错，主张陈某承担赔偿责任，没有法律依据。
显然，本案中，陈某的按摩行为是否属于医疗行为对案件具有重要影响，直接决定了那一方承担举证责任。美容、按摩、针灸、中医推拿、拔罐等行为能够构成医疗行为吗？医疗行为的主体必须是具备行医资格的医疗机构吗？由此，必须首先确立医疗行为的认定标准。
案例（一）中，郭某因脖子不适前往陈某家中救治，陈某对郭某的按摩行为系一系列义务救助行为。提炼的规则意味着：1、“脖子不适”不成立医疗行为医治对象目标；2、对“脖子不适”的按摩行为不成立医疗行为；3、陈某基于他人介绍对郭某“脖子不适”的按摩行为是义务救助行为；4、陈某作为个人可以实施医疗行为，如果郭某是请求其利用按摩医治“高血压疾病”。
因此，结合前述2件隆鼻、行重睑术医疗美容纠纷案件，可以确立司法实践中认定医疗行为的标准应当是：是治疗性质的行为，包括对身体和肢体缺陷的手术治疗，而不是单纯向当事人提供娱乐或舒适感觉的服务性质的行为。
二、医疗告知义务与患者的知情权
当患者将身体交给医生诊治时，患者实际上相当于赋予医生处分身体的全部或一部的权利。因此，区别于一般的民事法律关系，医疗关系的特殊性在于：它是建立在患者对医方的最大程度的信任的基础上。基于医疗知识的不足以及对疾病认识能力的缺乏，患者只有信赖具备专业化知识的医生。但是，“爱之深，恨之亦深”。如何保障医方不背叛患者的信任，从而无所顾忌地损害患者的利益，就成为一个重要的命题。此时，赋予医方必要的告知义务，让患方掌握必要的知情权，实在是一个必要的选择。因为，强化医方的告知义务对医方固然是一种责任，同时亦是一种减轻自身责任、对抗患者过度责难的减压阀。赋予患者知情权，固然对于患者是一种有利于保护自身权益的权利，同时也加强了患者的风险自负责任。因此，知情权是医疗纠纷发生患者的必然诉求之一。2004——2006年，思明区人民法院以判决方式审结的47件医疗纠纷案件中，涉及到患者知情权保护问题的案件就有4件。但是，既不可能要求医方告知全部治疗细节，也不可能强求普通的患者真正理解、明白治疗细节的意义，从而作出真正有利于自身疾病治疗的选择。过于严格的告知义务，必然增大医疗方的压力，也将极大地限制医疗方主观能动性的发挥，从而制约对临床医疗科学技术的探索。过于宽泛的知情权，并不利于患者真正地知情，因为，面对各种情况，患者不可能仅凭自身有限的医疗知识作出准确的判断和选择，从职业化分工角度，患者一定程度上只能更多地依赖于专业化的医疗队伍。因此，医疗告知义务与患者知情权自应有自身的界限与范围。
案例（二）、原告患者郭某到被告某医院行“左输尿管上段结石激光碎石手术”后，医院依医疗常规在其左肾脏置入双J管。术后10天原告未遵医嘱随诊，因伤痛到其他医院就诊检查，才发现置入双J管，遂行双J拔除手术。经医疗事故鉴定：被告……，置入双J管符合医疗常规，但在出院小结中未明确告知术后限期内拔除双J管存在不足，但未造成患者人身损害后果，不构成医疗事故。据此，判决认定，原告主张医院方侵害其知情权不能成立。
案例（三）、原告患者李某属高危产妇，在尚有自然分娩可能的情况下，被告某妇幼医院未履行告知义务，未征求原告及其家属同意，即对原告实施了人工破膜引产术，造成原告李某产后大出血，再行子宫动脉结扎术，住院治疗1个月余。虽然经医疗事故鉴定不构成医疗事故，但判决依然认定被告侵犯了原告的知情选择权，判令被告支付原告医疗费46000余元。
案例（四）、原告之子患肝母细胞癌，在被告厦门某医院做肝大部分(80%)切除术中，医院对患者已经发炎的阑尾一并实施了阑尾切除术，后患者因出血性休克死亡。经医疗事故鉴定认为“患者诊断明确，有手术适应症，无手术禁忌症，手术方式选择正确，诊疗过程符合常规。患者死亡原因是术中大量出血继发凝血功能障碍、失血性休克，最终导致多脏器功能衰竭，属于手术并发症；医疗机构在诊疗过程中履行告知义务欠详细，部分医疗文书收写不够规范。但医疗机构上述不足与患者死亡无因果关系。本病例不属于医疗事故”。据此，法庭认为被告在一定程度上侵犯了原告的知情权，没有尽到医疗方对患者的告知义务，为更严格地保护患者的知情权，判令被告酌情赔偿原告2万元。
从现有的判例可以明确，对患者的知情权保护总体上呈现出越来越严格的趋势。案例（二）、（三）、（四），均可以认定医疗方是出于自身对患者疾病的诊断而做出的手术治疗行为，医疗行为的目的无疑都是“善意”的。案例二采信“未造成患者人身损害后果”的鉴定意见，在认定医疗方侵犯了患者知情权的基础上，基于患者本身存在“未遵医嘱随诊”的情形，判决驳回了患者的赔偿损失请求权。案例三虽然认定医疗方积极履行了救治义务，但是仍然判令医院方承担了未履行告知义务部份的医疗费用。案例四则认为医疗方即使是在重大手术进行中，只要尚存告知的时机，就不能成立为“紧急状态”，因此仍然判令医院方承担酌情赔偿责任。
由此，可以初步确立医疗纠纷案件审理中医疗告知义务的范围是：（一）损失的客观存在或者必然发生；（二）善意不足以免除医疗方的告知义务，因此不能成为侵犯患者知情权的免责事由；（三）只要尚存在告知的机会，如来得及让患者或者其家属签署知情同意书，医疗方就应当履行告知义务；（四）“紧急状态”免责的前提是无法告知或者来不及告知，如抢救过程中；（五）责任范围一般应当限定在“实际医疗费用损失”以内，同时应当适当考量医疗方的“主观善意、主观过错程度、紧急时机”等因素。
三、患者的生存机会丧失
患者身患重疾，又因医务人员的过失致使“生存机会”再度减损，根据传统的因果关系判定规则，患者死亡的直接原因系其本身所患致命疾病的自然发展所至，医务人员的过失与患者最终的损害之间不具直接因果关系，医疗事故鉴定也一般认定为不构成医疗责任事故，因而无需承担损害赔偿责任。这显然是不合理的。它既不利于从制度上督促医务人员谨慎履行自己的职责，也不利于从实质上保护患者的合法利益。因为“生的欲望”是人的本能，哪怕是有限的生存机会和有限期的生存时间，更别说应当顾及病人身边生者亲属的感受与情感了。因此，重病当然值得治疗，而且应当得到及时、充分、有力的救治。由此，从司法的层面加大对患者生存机会的保护，强化医疗方的谨慎履职义务，也就成为一种必然的趋势。2004年——2006年，思明区人民法院以判决方式审结的47件案件中，有关认定医疗方的医疗行为“降低了患者延长生命期的机率”，从而判令医疗方承担相应赔偿责任的案件共有4件。
案例（五）、患者李某于2004年1月16日以“肠鸣音增多，大便量少”为主诉，就诊于被告厦门某医院，被告经B超、肠镜检查及病理检查，均以慢性肠炎予以治疗2个月余。后李某转他院诊治，诊断为横结肠癌并已经大面积转移，医治术后无效死亡。李某家属以被告误诊造成患者延误治疗时机为由，诉至法院要求被告承担50%的费用损失，并赔礼道歉。经省、市两级医学会组织医疗事故责任鉴定，认为“院方相关肠道检查欠及时，应属不足之处，但并不影响患者疾病的预后。患者死亡是结肠癌发展的最终结果，与院方诊疗不足无因果关系。”、“患者就诊时已属晚期结肠癌，预后差，患者死亡是结肠癌发展的最终结果。医方在诊疗过程中存在不足之处：门诊病历中相关病史、体征记录不完整、不规范，肠镜检查欠及时，但与患者的死亡无因果关系。”据此，合议庭认为，虽然患者死亡是结肠癌晚期自然发展结果，但是被告对患者的漏诊与误诊，导致患者降低延长生命期的机率。在无法准确量化原告侵权损失的情况下，根据公平原则，判令被告酌情赔偿2万元。
案例（六）、患者王某于2002年11月至2003年8月期间，以头晕、乏力、呕吐、气促、胸背疼痛等糖尿病症状为主诉，先后在被告厦门某医院处二次住院、七次门诊及一次急诊，被告拍X胸片未见异常。8月25日患者在其他医院行CT检查，结果为肺癌晚期已扩散。后被告医院因患者家属欠费而停止了对患者的静脉治疗，9月5日，患者病情变症，被告医生也未及时进行抢救，9月10日，患者死亡。经市医学会组织医疗事故责任鉴定，认为“被告不存在误诊与漏诊，患者死亡是肺癌晚期自然发展过程。但被告医院在门诊诊疗期间，患者重度贫血，未能及时收住院进一步诊疗，患者住院后因欠费而停止静脉治疗，在患者病变后，未能及时抢救，延误了抢救时间。上述医疗过失与患者死亡有一定的因果关系。”省医学会组织医疗事故责任鉴定，认为“…医方未违反诊疗常规，不存在肺部恶性肿瘤的误诊及漏诊。3、医方在诊疗过程中存在不足之处：2003年7月患者在门诊留观期间，医方观察欠仔细，检查不够全面；2003年8月27日至9月10日在患者住院期间在抗感染治疗方面欠积极，但以上不足之处与患者的死亡无因果关系。”据此，法庭经审理认为，患者死亡是自身疾病自然发展过程，因此被告的行为不构成医疗责任事故；但被告在诊疗过程中确实存在不足之处，导致患者降低延长生命期的机率，根据公平原则，判令被告酌情承担3万元的轻微赔偿责任。
案例（七）、患者陈某于2003年10月22日到被告某医院处体检，先后拍摄胸部正位片、肝脏CT平扫+增强等检查，诊断为肝右叶血管瘤，10月28日又以高血压病状入住院治疗。2004年3月16日，患者陈某前往其他医院体检，通过拍X线胸透、胸部正侧位片、胸部CT平扫+增强检查，确诊为患肺癌晚期已转移，后医治无效死亡。陈某家属遂以被告医院漏诊延误治疗为由，诉至法院要求被告承担赔偿责任。被告辩称，患者只是行肝脏CT检查，肺部病变并不属于检查范围，因此患者肺癌发展与被告体检无因果关系，被告在体检中无过错。经医疗事故责任鉴定分析认为：“1、医方对患者陈某行肝脏CT检查，符合该检查要求，诊断肝右叶血管瘤诊断明确，符合常规。但医方对CT扫描野内所显示的左肺下部约3×3CM大小的病灶未予描述、提示，存在疏漏，影响了患者进一步检查和诊断。2、患者死亡是肺癌疾病发展的必然结果。3、医方的疏漏与患者阿某的死亡不存在因果关系。本病例不属于医疗事故。”但法庭审理后认为，“被告的疏漏影响了患者进一步检查和诊断，导致患者失去可以延长生命周期的机会，依法应当承担相应的过错赔偿责任”。据此，根据公平原则，判令被告酌情承担赔偿25000万元的民事责任。
案例（五）、（六）、（七）中，虽然医疗事故责任鉴定认为，医方的行为的不构成医疗责任事故，患者的死亡是自身晚期癌症自然发展的结果，但是医方的医疗行为均存在明显的不足之处。这些不足之处，要么是明显的漏诊与误诊，要么就是违背医疗道德，对患者不积极实施抢救行动。即使可以认定医方的前述不足之处与患者的最终死亡没有因果关系，但是医方的这些过失显然是不能轻易原谅的，抛开道德议题的论述，医方的过失至少在一定程度上剥夺了患者延长生命时间的权利。若不能得到必要的惩戒，则明显将放纵医方的懈怠行径。因此，法庭一反过去单纯的因果关系论述，最终确立了医方医疗行为“降低患者延长生命期机率”应承担相应赔偿责任的规则：（一）医方承担积极救治的义务，不得以“欠费”等任何理由予以推诿，否则应当承担赔偿责任；（二）医方承担谨慎救治的义务，不得以“不属于交费检查项目”等任何理由予以推卸，否则应当承担赔偿责任；（三）医方应当对自己是否履行积极救治义务，以及谨慎救治义务承担举证责任，“积极的救治”一般体现为医方已经按照医疗规范要求对患者采取了较完整的治疗措施，“谨慎的救治”一般体现为医方对患者的医疗行为不存在明显的疏漏、疏忽与失误；（四）鉴于患者本身患有严重疾病、“降低患者延长生命期机率”造成的损失难以准确量化等因素，根据公平原则，医方对医疗过失行为导致“降低患者延长生命期机率”，应当承担较轻微的酌情赔偿责任。
四、医疗纠纷的举证责任问题
随着医疗科学技术的发展，人们对疾病的复杂性以及对疾病治疗的专业性质有了更深刻的理解，医疗行为也以其特有的专业化分工，逐渐超出了作为一名普通人的患者的认知范围。基于患者在治疗过程中的被动地位以及患者对疾病诊疗常识了解的有限性，因此，产生医疗纠纷后，人们当然有理由让在医疗活动中居于主导地位，全面掌握医疗过程的细节，据有整个医疗活动资料，并且又具有专业化知识的医疗方承担更多的证明自身无过错的责任。2001年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条第1 款第8 项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，确立了在医疗损害纠纷案件审理过程中适用举证责任倒置的原则。应该说，区别于一般民事侵权行为“谁主张,谁举证”的举证责任原则，在医疗纠纷中确立举证责任倒置原则，确定由医疗机构承担举证责任，是维护社会公平正义的必然要求，这是没有什么疑义的 。那么，医方承担举证责任应当证明的范围与程度应当如何确定呢？司法实务中审理医疗纠纷案件，对医方的举证责任问题应当如何把握呢？最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条第1 款第8 项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。一般的理论也认为，“只要患者在诉讼中提出侵权事实和理由,医疗机构就必须负担举证责任,证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错,否则就要承担不利的法律后果” 。这种观点显然忽视了实践的复杂性，而显得过于片面。因为，司法实践中，医方可能会主张否定自身的责任，从而应当承担证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的责任；但也可能基于医疗事故鉴定已经对是否构成医疗事故责任作出了认定，从而对责任的大小提出异议，因此应当承担证明自身医疗行为的“过错程度与责任大小”的举证责任。
案例（八）、患者赖某车祸后被送至被告某医院，神志清醒，诉说其胸口疼痛。1个多小时后，医生才对患者行CT检查和拍胸部X光片，但对患者的伤情未引起重视，未对患者施行紧急救治，后患者因“头部及胸部受钝性外力作用致颅脑及胸腔脏器联合损伤”而死亡。经福建省医学会组织医疗事故责任鉴定，认为“院方对X线胸片显示患者胸部纵膈和心影明显扩大未能及时发现，存在漏诊。患者因车祸致严重的胸心脏器、颅脑复合损伤，是造成死亡的直接原因。本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。”据此，被告某医院辨称，被告虽须承担一级甲等医疗事故，但责任程度仅为轻微责任，责任比例不高于10%。法庭审理认为，“车祸导致头部及胸部受钝性外力作用致颅脑及胸腔脏器联合损伤，是患者赖某死亡的第一个原因，被告在诊疗过程中对X光片中存在的纵膈和心影明显扩大未能及时发现，漏诊贻误抢救时机是其死亡的第二个原因。鉴定结论仅分析第一个原因是造成死亡的直接原因，而对第二个原因是导致死亡的直接或者间接原因未作认定。可见，医疗事故鉴定仅从直接与间接的关联角度片面地分析了患者死亡的第一个原因，而对第二个原因即被告的漏诊行为是何种原因性，并未进行对等地分析，更未对二个原因在患者死亡中的主次作用以及对患者死亡的影响程度进行全面的分析认定。由此可知，鉴定关于医方承担轻微责任的结论，缺乏理由及依据，故不予采纳。”判决认定，“在存在多种原因导致一种结果的情况下，被告除应对其作为原因之一的违法行为与损害事实是否存在因果关系承担举证责任以外，尚应进一步对该项违法行为在因果关系中的责任程度、具体比例承担举证责任，否则同样应承担举证不能之后果”，据此采纳原告的主张，判令被告承担85%的损害赔偿责任。
案例八中，法庭在面对实践的基础之上，作出上述判决，显然已经依据法律解释理论，对医疗纠纷案件中医方的举证责任作出了更为严格的扩大解释。从而创造性地确立了一种新的审判规则，即在存在多种原因导致一种结果的情况下，被告除应对其作为原因之一的违法行为与损害事实是否存在因果关系承担举证责任以外，还应进一步对该项违法行为在因果关系中的责任程度、具体比例承担举证责任，否则同样应当承担举证不能之后果。
五、病历资料证据的认定
医疗纠纷案件审理过程中，医方履行举证责任，首先都要提交相关原始病历资料，用于证明自己的医疗行为没有过错。因此，有产原始病历资料的真实性的认定，或者说病历资料是否涂改、涂改是否构成实质性的影响、涂改应当承担的责任程度，就成为司法实践中必须首先面对的问题之一。2004——2006年，思明区人民法院以判决方式审结的47件医疗纠纷案件中，原告（患者或者死亡患者亲属）提出病历资料真实性异议的案件达6件。显然，有关病历资料的真实性，业已成为医疗纠纷案件审理中的一个焦点问题。
案例（九）、患者凤某疑是宫外孕，入住被告某医院，被告按宫外孕治疗，给患者注射了75MG甲氨喋呤，并在做彩超检查后对患者行“诊刮术”，出院诊断为“宫内妊娠：胚胎发育不良。”患者诉至法院，认为被告未按常规诊疗，致使造成患者终止妊娠的严重后果，对患者身心造成严重损害，并严重侵犯了原告夫妻的生育权，要求被告赔偿相关医疗费用损失并赔礼道歉。经厦门市医学会组织医疗事故鉴定，认为由于患者的临床表现特殊，医方根据患者入院时的症状、体征、实验室检查，初步诊断“宫外孕”是有依据的，医务人员给予相应的处理未违反诊疗原则，得出不属于医疗事故的结论。诉讼中，原告认为被告医院已经擅改相关病历资料，向法院申请对病历资料进行笔迹鉴定。经委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，认为：“被告的入院诊断：宫外孕？（右输卵管妊娠）系在‘宫外孕、（右输卵管妊娠）’的基础上填描而成的；2001年9月30日的病历记录‘右输卵管妊娠可能。注意生命症及右下腹痛情况，再观。’‘妊娠’二字之后原字符应为‘：’，后涂改为‘可能’，并在擦刮该行后面字迹基础上添写为‘注意生命症及右下腹痛情况，再观。’”法庭经审理认为，被告对部份病历进行了修改，厦门市医学会根据修改后的病历作出了医疗事故鉴定，但该修改并未影响到厦门市医学会对被告诊治行为的认识及鉴定，故不影响鉴定报告的真实性、合法性与关联性。据此，判决驳回原告的诉讼请求，并由原告患者承担笔迹鉴定费。
患者的诊疗病历是医疗纠纷发生的第一手的原始证据材料，更是诉前与诉讼中进行医疗鉴定的基础材料，因此病历资料的真实、完整性对纠纷的双方而言，无疑是至关重要的，对于案件的正确审理判决无疑也是至关重要的。因为，病历资料不仅记载了患者就医的整个过程，对案件的事实认为产生决定性的影响，而且也记录下医疗过程中医生的主观诊治历程，对于医方的主观过错存在与否，以及主观过错程度的认定都具有决定性的直接影响。然而，实践中所有的原始病历资料一般均掌握在医方手中，患者有充分的理由对医方擅改病历提出质疑。因此，如何保证纠纷案件中相关病历资料的真实性与完整性，也就成为司法审判必须面对的难题与焦点之一。上述案例九，无疑涉及到两个核心问题：一是谁承担病历资料真实性的举证责任以及举证责任的限度？二是如何认定构成对病历资料的“实质性修改”？
对于第一个问题，审判实践中并没有遵循医疗纠纷案件举证责任倒置的原则，而是按照“谁主张谁举证”的一般侵权责任原则，责成提出病历资料被擅改质疑主张的患者承担举证责任，要求患者提出证据证明病历资料被医方擅改或者申请进行病历笔迹鉴定。如上述案例九的判决中，即使鉴定证明医方确实对自己掌握的病历资料作了一定的修改、涂改，但是仍然以“未达到实质性影响”为由，判令原告方承担举证不足责任并承担相关鉴定费用。这样对处于举证弱势地位的患者课处较为严格的举证责任，会违背医疗纠纷案件举证责任倒置的原则吗？或者说对患者是公平的吗？这确实是一个值得反思与探索的问题，因为，毕竟是医方单方掌握相关病历资料，决定了医方对保证病历资料的真实性、完整性应当承担更多的责任。当然，允许患者随意提出没有根据的质疑，显然既不经济也不合理。因此，我们认为，责令患者对病历资料的真实性承担完全的举证证明责任显然不够妥当，患者的证明责任应当限定于：他提出了具体的被擅自涂改的合理疑点，哪怕这些病历疑点对整个疾病的诊断并不构成实质性的影响，就实现了证明责任的转移，医方就应当接着承担消除这些疑点的证明责任。
接着就是第二个问题，即对病历构成实质性修改的认定。只要患者指出了医方擅自修改病历的具体的疑点，医方即应当对病历的真实性与完整性承担证明责任，包括应当举证证明其对病历的“单方面完善”不构成实质性修改。在具体的案件审理过程中，医方单方面对病历修改或者涂改，是否达到实质性修改的程度，从而实质性影响鉴定机构与人民法院对医疗事实以及医生的主观过程的认定，当然应当结合个案的具体情况来作出具体的分析。如在案例九审理过程中，根据鉴定结论，认为在病历记录“右输卵管妊娠：”，涂改为“右输卵管妊娠可能”，并在擦刮该行后面字迹基础上添写为“注意生命症及右下腹痛情况，再观”，只是被告事后规范病历书写的行为，并没有修改和变更相关诊断情节表述，从而不足以影响鉴定机构对被告“初步诊断宫外孕是有依据的，医务人员给予相应的处理未违反诊疗原则”的鉴定认识，因此，判决认定不构成实质性修改。
但是，司法在依据具体情节，认定是否构成实质性修改的时候，强化医方的证明责任，无疑是必要的。因为，在医方单方面掌握病历资料的情况下，医方对病历进行哪怕是最小的修改，其实都是一种严重的背信行为。如果在司法层面不对医方的这种背信行为予以必要的惩戒，就有可能纵容医方损害患者的利益，干扰司法的审判进程。因此，我们认为，面对医方单方面擅自修改病历的行为，只要达到“可能”影响到鉴定机构以及人民法院对医疗事实和医疗过错情节的认定的程度，就应当判令医方承担相应的过错责任，而不应当建立在该擅改行为是否“足以影响”相关认定的程度之上。因为，在实践中，要认定医方的擅改行为是否“足以影响”鉴定机构的鉴定，是很难作出准确判断的。
六、医学文献资料证明力的认定
医疗纠纷案件审理过程中，医方提交相关医学文献资料，用于证明自己的医疗行为没有过错，是一种惯用的做法，因此，相关医学文献资料的证明力的认定，也是医疗纠纷案件审理中经常碰到的问题。2004——2006年，思明区人民法院以判决方式审结的47个案件中，医方提交了相关医学文献资料的案件达36件，其中单纯提交医学文献资料作为证据以自证免责，而未申请医疗事故责任鉴定，结果被判举证不足的案件就有3件（另有1件自证免责成立）。
案例（十）、患者庄某被确诊为食道癌晚期，先后经被告厦门某医院与被告天津某肿瘤医院医治无效死亡。庄某亲属以被告天津医院将尚处于临床实验阶段的DC疫苗用于治疗、导致患者病情恶化等理由，诉至法院要求两被告承担患者死亡赔偿责任。两被告在诉讼中，除提交相关病历、化验单据和有关卫生部门关于DC疫苗用于临床应用的批准证书作为证据以外，还提交了郝希山主编《肿瘤学新进展》一书，证明DC疫苗曾被用于治疗食管癌，未有明显的副作用、肿瘤标志物较治疗前降低、肿瘤消退等疗效。据此，法庭认定原告的主张没有事实依据也没有医学依据，判令驳回原告诉讼请求。
案例（十一）、患者徐某1996年患卵巢癌并行手术治疗、放疗。2004年因“肠梗阻”入住被告厦门某医院治疗。2004年8月26日，被告给原告做手术，术后恢复良好。9月7日被告医生用手指探查、扩张原告的小肠造瘘口。此后原告出现肠破裂症状。被告后对原告再行“回肠破裂修补术”、“回肠造瘘术”。患者诉称，被告医生在用手指探查、扩张造瘘口的过程中，违反技术操作规范，把原告的肠子捅破，手术中又把大量线结留在原告腹腔内，造成原告多住院313天，身心遭受严重伤害，诉请被告承担相应的赔偿责任。被告在答辩中除提交相关病历资料作为证据以外，还向法庭提交了《卵巢癌的发放射治疗》等医学理论教材，以证明原告在入院时即有放射性肠炎，以及被告对原告的诊疗操作规范，但未申请就相关问题进行医疗技术鉴定。法院审理认为，“由于在是否存在医疗过错问题上，除了依一般情理及生活经验即能明显判断的情形外，被告承担举证责任的证明对象大都具有专业性及主观性特征，因此要求作出评判的主体、标准及程序必须具备相当的中立性及公正性。本案讼争的医疗行为是否存在医疗过错，非日常经验所能正确判断。导致原告肠管破裂的原因，目前存在是被告医生的手指过失性捅破，还是原告癌症术后放疗自身体质病变的争议。而被告对此问题以提供病历资料及相关医学理论的方式自证免责，显然缺乏足够的中立性及公正性；而且从因果关系的角度，也不足以消除由于扩张造瘘口后不久即发生肠管破裂所引起的合理怀疑。”最终认定被告所举证据缺乏充分证明力，推定被告的医疗行为存在过错，判令被告承担延长治疗的赔偿责任。
据统计，案例（十）是思明区人民法院审理的案件中，唯一1件被告提交医学理论资料自证免责成立的案件，另外3件均被判败诉。基于医学理论的专业性以及医疗行为的临床经验性，法官在案件审理中一般都本能地拒绝医方单纯提供医学理论资料自证免责的做法，如案例（十一）中认定“被告对此问题以提供病历资料及相关医学理论的方式自证免责，显然缺乏足够的中立性及公正性”。这既体现了法官群体对医学科学的必要的尊重，当然也反映了医疗纠纷案件对医疗事故鉴定这一具备专业性而又相对中立的证明手段的依赖。“我看不懂这么复杂的医学理论，因此无法据此作出医疗行为正确与否的判断”，法官群体的这种对自身司法能力的自制，无疑是明智的，也是合乎法治文明的。因此，医疗纠纷案件审理中，医学理论文献资料一般只能担当“辅助证明的旁证”角色，除非它对具体问题的证明足够明确（如在案例十中，医学文献资料仅仅证明DC疫苗曾被用于治疗食管癌，未有明显的副作用、肿瘤标志物较治疗前降低、肿瘤消退等疗效），以致于作为一名承办该案的具体法官（该法官可能没有任何医疗常识）也认为能够理解，认为足以采信。当然，这也表明了在医疗纠纷案件审理过程中，引入具备专业知识的人民陪审员队伍具有积极的意义。
七、医疗事故损害赔偿纠纷与医疗事故鉴定
经法院委托、由医学会组织医疗事故鉴定出具的《医疗事故技术鉴定书》，是医疗纠纷案件的责任认定的主要依据之一。关于是否存在医疗事故责任以外的医疗过错责任，目前在法学界形成“一元论”及“二元论”的观点。“一元论”者认为依《医疗事故处理条例》第二、四条规定，医疗事故等同于医疗过错，即所有的导致患者明显人身损害的医疗过错均已被纳入医疗事故责任（特别是四级医疗事故的扩大）范围，主张适用该法第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”之规定 。“二元论”者则认为依最高院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》的精神，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,适用条例的有关规定处理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释的规定；对《医疗事故处理条例》第四十九条第二款不予适用。其实，是否存在医疗事故以外的医疗过错形态，前提是：构成医疗事故的医疗过失行为，是否像“一元论”者所主张的，包含了所有的医疗过错形态。对此，与其单纯作理论上的争论，不如以实践为考查点，作具体的深入分析。因为，脱离实际的理论不过是一场空论，人们应当首先关注的不是理论的正确与否，而是理论是否符合实践情况。以前述争议问题为指引，课题组对思明区法院2004——2006年判决的47件案件中涉及的35例医疗事故技术鉴定报告进行针对性的统计分析。
（一）医疗事故技术鉴定报告与判决结果的统计情况
1、鉴定不属于医疗事故责任亦没有指出医方存在任何问题，判决驳回原告全部诉求的案件有9件。
2、鉴定属于医疗事故责任的11件，其中判决医方承担主要责任9件。
统计表一：
鉴定结果 一级甲等医方负全部责任 一级甲等医方负主要责任 一级甲等医方负轻微责任 三级乙等医方负主要责任 三级乙等医方负次要责任 三级戍等医方负轻微责任 四级事故医方负轻微责任 四级事故医方负主要责任
医方责任比例 100% 70% 90%及85%各1件 90% 40% 25% 100% 70%1件、90%2件
案件数 1 1 2 1 1 1 1 3
3、鉴定不属于医疗事故同时指出医方存在问题的16件，其中判决驳回原告诉求的3件，由医方承担责任的13件。以下是有关情况的统计表二：
问题类型 判决结果 判决理由 案件数
对手术同意书允许范围告知不到位 驳回原告诉求 被告的诊疗行为与损害后果无因果关系 1
未告知术后限期拔除双J管但未造成人身损害 驳回原告诉求 未造成患者人身损害后果 1
体检及病史采集欠详细，未及时行辅助检查，治疗措施过于简单 驳回原告诉求 不足之处在医学上均不足
以对原告自身的病情产生实质性影响 1 实施剖腹产前未履行告知义务，但与患者产后大出血、结扎无因果关系 医方赔偿医疗费 被告在患者有自然分娩可能的情况下未履行告知义务，导致患者不得不接受随破腹产而来的损害风险 1
对疾病的知识认识不足 医方承担40%责任 贻误治疗时机与患者死亡有相当因果关系 1
右眼未达到重睑效果，与手术操作不到位有关，但未造成组织器官损害与功能障碍 医方赔偿1万元 虽未造成原告器官及功能性的伤害，但已足以对原告的脸部形象产生消极影响，而该影响亦属于人身伤害后果的范畴 1
检查、告知、治疗方面不全面，但与癌症晚期患者的死亡无因果关系 医方赔偿1-3万元不等 医方的过失导致癌症晚期的患者可能缩短生命期 5
38天后才作出确诊 医方赔偿原告因未及时确诊而增加的医疗成本 被告诊断不及时但对预后无影响，仅导致患者医疗成本增加 1
检查不及时，一定程度上延误了患者的诊治，但与病情的发生、发展及预后无因果关系 医方承担70%责任 医方的医疗过失与患者的损害有因果关系 1
第一次接诊时未仔细检查伤口致异物残留 医方赔偿医疗费 医方的医疗过失与患者的损害有因果关系 1
内固定材料出现断裂与金属疲劳有关，与医方的医疗行为无因果关系 医方承担100%责任 医方应承担因医疗产品质量产生的赔偿责任 1
未能明确诊疗行为与后果之间的因果关系 医方赔偿12000元 推定被告存在漏诊 1
（二）关于上述统计结果的若干思考
1、医疗事故技术鉴定和其它司法鉴定的关系
依《民事诉讼法》的有关规定，由法院委托进行的医疗事故技术鉴定性质上属于司法鉴定。在上述统计中，以医学会所作的医疗事故技术报告作为定案依据的案件数，占全部判决案件数的74.5%。而且根据课题组的进一步调查，思明区法院2004——2006年来结案的93起案件中，没有一件出现其它形式的司法鉴定。该院的具体作法为：均由医学会进行医疗事故鉴定，同时要求其说明医院是否存在医疗过错及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，而不委托其它司法鉴定机构进行。我们认为，思明区法院对医疗事故技术鉴定与其它司法鉴定之间的取舍有其合理性 。医疗活动具有很强的专业性和行业性，临床实践经验对判定责任起着非常重要的作用。因此，由医学会主持鉴定，既有利于组成具备专业水准的鉴定队伍，而且因为有保障鉴定活动独立性和客观性的一套完整的操作程序，由其进行鉴定比其它司法鉴定机构作出的鉴定结论更值得信任。虽然医学会的鉴定书最后结论只涉及是否构成医疗事故，但法院往往会根据其中的分析意见来认定医院是否存在过错。
2、医疗鉴定报告中的“二元认定”
如上述表二所示，医疗鉴定中指出的“医方问题”，显然系以医疗规范作为认定标准，文义上应与过错属同一范畴。上述统计表二的结果表明，医疗鉴定部门在实际操作中，也认为医疗机构存在医疗事故以外的医疗过错，只不过这种过错在鉴定报告中仅仅是体现为“不足”、“欠缺”等形式 。我们认为，医疗鉴定报告中的这种“二元认定”实为当前法学界“一元论”与“二元论”争议的实际源头。而忽视这一事实，仅从立法层面探讨前述争议没有现实意义。在医疗鉴定报告已经作出二元认定的情况下，法院无论从文义、医理还是衡平的角度，都只能适用“二元论”确定责任。
3、医疗鉴定部门与法院对损害后果及因果关系的不同界定
医疗鉴定所指出的医疗过错，主要涉及两种性质的行为：一种与医疗技术直接有关，如未及时做某项诊疗行为；另一种是医疗技术以外的行为，如病历记载不完善。确定医疗事故以外的医疗过错能否构成责任，不能凭过错行为的性质一概而论，而应结合损害后果、因果关系等要素综合考量。值得注意的是，医疗鉴定部门对损害后果及因果关系的把握与法院有所不同。
从上述统计可归纳出，医疗鉴定部门适用的损害后果认定标准是“最终的、物理性的损害后果”，如死亡、器官功能损害等终局性结果，对于在因严重病症或美容诊疗过程中产生的如生存机会以及生命延长机率、容颜形象等，则认为不属于损害后果。而我们认为，生存机会以及生命延长机率、容颜形象等均属于生命健康权的派生权益，应该纳入损害后果的范畴。再者，医疗鉴定部门采纳的是“与医疗行为直接相关”的因果关系认定标准，这个标准至少排除了两种情况：其一为虽然不属于医疗行为，但因与医疗行为结合，依其它实体法仍应承担民事责任的情形，如医疗产品质量责任；其二为虽然没有定责医疗行为的直接证据，但可以适用证据规则加以推定的情形。我们认为，出现前述差异的主要原因，在于认定所适用的依据不同。医疗技术鉴定适用的是行政法性质的依据，与鉴定机制对应的是行政归责原则；而法院在医疗纠纷案件中适用的是比行政法范围更广泛的民事法律依据，与责任构成体系对应的是民事归责原则。至于法院解决该问题的对策，我们的意见是完全可以“求同存异”，没有必要以操作性不强的所谓建议完善立法的方式强求统一；对于损害后果及因果关系的界定差异，完全可以通过发挥法律赋予的司法能动性妥当解决。
八、医疗纠纷的损害赔偿标准问题
（一）医疗事故与医疗过错责任的赔偿确定原则
从上述第七章的统计表二，经医疗事故鉴定不构成医疗事故的16个案件中，判决驳回原告诉讼请求的仅有3件，判决一定程度支持患者诉讼请求的达13件，但是最高赔偿标准一般均限于医疗费用损失范围（除了1件属于医疗产品质量责任案件判决医方承担全部责任）。我们注意到构成医疗过错责任的赔偿标准和赔偿数额，明显低于构成医疗事故责任的赔偿的标准与赔偿数额。我们认为，这一结果是合理的。目前，认定医疗过错的法律依据，主要是参照最高院2003年1月6日《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》精神。依该通知中“因医疗事故以外原因”条文的本意，应包括两种情况，一为不构成医疗责任事故的医疗行为，另一为不属于医疗行为范畴的其它行为。由于前述第二种情况应纳入一般侵权予以调整，在本文没有讨论意义。而前述第一种情况中的“医疗过错”，由于必须以“不构成医疗责任事故”为前提，这样在过错程度上应较责任事故的为轻（过错严重则上升为责任事故），体现在责任比例或责任范围上也必然的较事故责任的为低；上述三年来的有关统计结果即印证了这一结论 。
由此我们可以总结医疗纠纷案件中，不同责任类型下赔偿比例或范围的确定原则：同样的损害后果，属于医疗过错责任的赔偿比例、范围应低于医疗事故责任。我们的意见是以不超过50%为宜，其中涉及患有目前属于绝症的案件，赔偿还应低一些。
（二）死亡与伤残赔偿的“重责轻赔”现象
因医疗纠纷赔偿实行两重赔偿标准（“双轨制”），构成医疗事故的，适用《条例》；非医疗事故纠纷的，适用《民法通则》及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等。这样，同样的伤害情况，有可能因适用赔偿的不同法律依据而产生“同命不同价”的矛盾。为此，调研组对思明区法院2004-2006年构成伤残以上医疗纠纷案件赔偿情况的作了具体的统计分析。
表三：
患者情况 依医疗事故责任的赔偿 依医疗过错责任的赔偿
死亡 1件医方承担100%责任共73890.25元，1件医方承担90%责任共85029.58元，1件医方承担85%责任共67447.25元 1件医方承担40%责任共71466.2元， 1件医方承担100%责任共102052.4元（未诉求死亡赔偿金），
1件医方承担70%责任共341440.4元（适用《民法通则》等法规）
六级伤残 1件医方承担三级乙等40%责任共67208.8元，1件医方承担三级甲等90%责任共339487.89元
七级伤残 1件医方承担三级戍等25%责任共34564.31元
八级伤残 1件医方承担四级90%责任共136806元
十级伤残 1件医方承担四级70%责任共326090.96元 1件医方承担12000元
从以上统计情况可看出，当患者死亡时，造成患者死亡构成医疗事故并适用《条例》的赔偿金额，不仅明显低于同样损害后果但因适用《民法通则》获得的赔偿，而且相比于构成伤残同样适用《条例》所获的赔偿也有相当差距，即构成医疗事故的死亡结果赔偿标准远低于构成医疗事故的伤残结果赔偿标准，构成医疗事故的死亡结果赔偿标准更远低于不构成医疗事故的死亡结果赔偿标准，“重责轻赔”的现象非常突出。这当然违背了最起码的公平原则和衡平法则，而造成该结果最重要的原因，无疑就是《条例》排除了“死亡赔偿金”的赔偿项目，这也是审判实践中医疗纠纷矛盾的最突出的焦点问题 。
（三）变更医疗事故责任鉴定结论中责任程度的条件
根据上述统计表一，在构成医疗事故责任的9起案件中，有3件推翻了医学会所作医方承担轻微责任的结论。换言之，法院最终变更了（或者说提高了）医疗鉴定报告中的责任程度。那么，法院能否变更医疗鉴定结论中的责任程度？以及变更的条件是什么？审判实践中，基于两个因素考量，一般认为法院有权力变更医疗鉴定结论中的责任认定程度。其一，医疗鉴定报告属于证据形式中的专家证言，采纳与否的决定权在法院。因此，法院变更医疗鉴定结论中的责任程度，在法律依据上没有问题。其二，如上文所揭，医疗鉴定部门对损害后果及因果关系的把握与法院有所不同，这样，法院在一定条件下变更医疗鉴定结论中的责任程度，不仅合法，而且还是衡平的要求。那么，变更的条件是什么？
案例（十二）、原告的儿子2003年3月1日身体不适，3月5日上午8时到被告处就诊，接诊医生为书写病历。经化验，患者血中白细胞为42.08×109 /L，依被告单位之规定，血中白细胞超过20×109/L即应转至上级医院就诊，但被告接诊医生未按规定将患者转上级医院，也未告知患者自行转院就诊，而是对患者作静脉点滴、肌肉注射处理，另外还开两天的口服药物。患者静脉点滴至当天下午一时许，接诊医生未向家属作医嘱便让患者回家。同日下午16时30分许，患者自感病情未缓减，经过约2小时50分钟后，由原告带到其他医院急诊，因抢救无效，患者于当晚20时30分临床死亡。厦门市医学会鉴定不属于医疗事故，福建省医学会鉴定报告则认为“死亡原因为感染性休克……医方未及时转上级医院，造成延误诊治，违反了医疗规范……患者3月1日发病，3月5日才首次就诊……治疗期间，患者自行离院回家；直至16：30病情加重，又延误约2小时50分钟才送抢救，此与患者死亡有密切关系。”得出结论是“本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任”。法院认定被告构成因医疗事故的侵权责任，同时认为被告的接诊医生在化验体现患者血象异常后，未按被告单位的规定予以转诊，也未进行医嘱，已违反专业医生的注意义务，并进而影响了患者或家属对病情的注意程度。因此，法院对医学会在医疗鉴定中对责任分担的认定不予采纳。被告应对原告的损害承担90%的主要责任，原告承担10%的次要责任。
比较上述案例（十二）中医疗鉴定部门与法院对医患双方行为原因力的分析，可以看出法院在肯定医患双方均存在延误之外，更进一步揭示医方的行为与患方的延误之间具有相当的因果关系。正是这个第二重的因果关系结论，使法院得以变更医疗鉴定中的责任程度。由此我们尝试给出法院变更医疗鉴定结论中责任程度的条件：
一是该类可变更责任程度的案件涉及的医方过错行为，原则上应限于医疗程序性规范的行为，如脱岗、输错血或上述案例中的转院制度、医嘱等，而对于涉及临床医疗技术过错行为的医疗鉴定责任程度 ，一般不宜变更。因为法官除了依文义即可直接解读的程序性医疗规范之外，不具备临床医学知识，无法正确判断临床医疗技术行为的原因力。
二是考虑到医疗单位作为治病救人的地方，其过失行为对患者造成的损害在性质上与故意伤害他人有着根本的不同；同时，医学发展的过程，从某种意义上说也是不断产生过错、发现并纠正过错的过程。因此，对于治疗一些风险大、难度高疾病过程中构成的医疗责任，如果对医方规定过于苛刻的责任，确实会妨碍医学进步。我们的意见是这一类医疗鉴定中的责任程度，法院也不宜再做调整。但什么才是风险大、难度高的疾病？如果按照医方的抗辩意见，很少疾病不符合这个标准。我们认为在这个问题上，医学文献资料不失为一种有效的辅助说明手段。
三是在对不同行为因素作原因力分析时，应坚持侵权行为法中的相当因果关系理论，即以社会情理经验为判断标准，在原因链上限于“原因的原因”。如上引案例中，患者死亡的原因之一为其自身的延误，但经过情理分析，处于被动地位的患者没有得到医方任何应该提供并且可以提供的医嘱信息，因此导致无法对病情的严重性足够注意。这样，医方在患者延误的因果关系上，就构成了“原因的原因”。
九、医疗纠纷案由的确定
有关医疗纠纷案由的确定，大概是审判实践中最混乱的现象之一了。可以说是五花八门，亟待规范。如人身损害赔偿纠纷、医疗损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、医疗人身损害赔偿纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗赔偿纠纷、医疗过错损害赔偿纠纷、医疗行为引起的人身损害赔偿纠纷、医疗行为人身损害赔偿纠纷、医疗事故人身损害赔偿纠纷、医疗过错人身损害赔偿纠纷、医疗纠纷等等，不一而足。据北京市高级人民法院统计，在医疗纠纷案例中也出现了9个案由，而且还存在同一案件一审和二审案由不一、同一医疗侵权行为确定两个以上案由等现象 。但是，除了是否应当划分医疗事故损害赔偿纠纷与医疗事故以外损害赔偿纠纷外，有关案由的确定在本质上并不是一个法律问题，而是一个案件立案环节亟待规范的技术操作性问题。有一种观点认为，患者在起诉时，并不清楚医院是否构成医疗事故，因此要求他们提起医疗事故人身损害赔偿诉讼是不现实的，而且在目前赔偿标准存在二元化的情况下，患者当然要选择更高赔偿标准的起诉诉由，为减少此类纠纷的复杂性和对抗性，建议将案由统一改为“医疗行为人身损害赔偿纠纷” 。一种观点主张根据当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定医患纠纷案件的性质，即案由，以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担侵权责任的，应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；以医疗机构违反民事合同义务要求医疗机构承担违约责任的，应确定为“医疗服务合同纠纷” 。其实，在当前二元论存在的现实基础上，不论统一为“医疗损害赔偿纠纷”，还是划分为“医疗事故损害赔偿纠纷”与“医疗损害赔偿纠纷”，并无不当，只是亟待规范统一。
那么，患者以“医疗事故损害赔偿纠纷”为诉由起诉后，能否变更诉由为“医疗损害赔偿纠纷”呢？同时，若患者以“医疗损害赔偿纠纷”为诉由起诉后，能否允许医院方以构成“医疗事故损害赔偿纠纷”为由相抗辩呢？其实，在“二元”法律客观存在的前提下，不论患者是否变更诉由，构成医疗事故的，均应适用医疗事故损害赔偿标准与进行责任认定；若不构成医疗事故的，医方以构成“医疗事故损害赔偿纠纷”作抗辩无效，为便于诉讼并息诉，当然应当允许患者变更相应诉由，或者由法院释明后径行变更相应案由。
结语
通过这次有关医疗纠纷司法审判实践中相关法律适用问题的调研，人们可以发现，有关医疗纠纷案件法律适用中的“一元论”与“二元论”争论，其实是一个伪问题，或者说，是一个脱离实践的仅停留于理论层面的“纯”学术问题。当人们争论存在不存在医疗事故以外的医疗过错的时候，实际上忽略了一个基本的前提：医疗事故能够涵盖所有的医疗过错以及医疗损害吗？至于说《条例》已经将因过失造成患者明显人身损害的医疗行为，均已经纳入四级医疗事故范围，实际上漠视了几个明显的实践问题：（一）《条例》所称构成四级医疗事故的“明显人身损害”显然难以涵盖“患者的知情权”、“容貌形象”以及“患者生存机会”等权益内涵；（二）医疗事故鉴定程序中认定是否构成医疗事故的“过失”，显然与民事侵权行为责任中“过错”是两个法律概念。在医疗事故鉴定程序中，过失仅指医方违反医疗常规的治疗或诊断行为，而民事侵权责任中的过错概念当然包括了医方违反医疗常规的严重过失行为，还包括哪些虽然未达到违反医疗常规的程度，但是已经或者明显可能对患者权益造成损害的“医疗不足之处”；（三）医疗事故鉴定程序中认定构成医疗事故的因果关系，与民事侵权行为责任中的“因果关系”，也是两个具有不同内涵的法律概念。构成医疗事故的因果关系，显然是指那些错误诊断与治疗行为对患者身体产生明显的直接损害的直接因果关系，而不包括那些患者自身病症发展与误诊、漏诊等医疗过错相混合导致患者身体损害的因果关系，更不包括其它的医疗过失间接造成患者身体损害的间接因果关系。这显然是对民事侵权责任中侵权行为与损害后果之间的因果关系概念的极大限制；（四）医疗事故责任的责任承担方式，除了民事赔偿责任以外，同时更侧重于确定对医疗机构和医疗人员的行政责任。因此，构成在医疗事故的医疗纠纷中，对医疗机构民事赔偿责任的限制，实际上隐含了以医疗机构的行政责任弥补其民事责任不足的现象。但是，民事赔偿责任作为对外民事法律责任，是医疗机构承担内部行政责任所不能替代的；（五）基于医疗科学技术的进步发展对临床试验探索的依赖，因此，有必要对医疗机构承担民事赔偿责任限度进行一定的限制，以鼓励医疗临床探索，促进医疗科学技术的发展，从而促进社会大众整体医疗福利的发展。但是，这种限制除非建立在具有临床探索的意义的重大医疗行为基础之上外，对于大多数根本不含临床探索性质的普通医疗事故行为显然失去了合理依据；（六）《条例》规定，导致患者死亡的医疗责任事故，医疗机构不承担“死亡赔偿金”的赔偿责任，客观上导致了患者死亡的赔偿标准远远低于患者残疾时的赔偿标准，会不会产生纵容医疗机构为减少赔偿数额，“与其治残了，不如干脆把患者治死掉算了”的现实风险？这或许是属于刑事责任范畴了，但是在医疗行为的主观过错状态难以查证的情况下，是一个难以回避的道德与法律风险。抛开《条例》的规定对死亡患者是否公平的法理争论，这至少是一个严重而又现实的法律漏洞。
诚如“一元论”者所主张“所有导致患者明显人身损害的医疗过失行为，均已被纳入四级医疗事故范围内了”，那该多好啊！法官自然就勿须再“自作多情”地作出“对法律错误的解读与错误的理解”了。然而，不是法官要这样做多余的理解，而是实践迫使法官们必须直面不公平的现实。面对生活，特别是面对那些渴求社会救济的弱势患者群体，法官们至少应当（或者被迫）维护最基本的公平与正义！这本来是应当是属于政府医疗体制改革与完善的范畴（正是众所周知的中国医疗体制改革存在的诸多混乱弊病，导致了医疗纠纷的日益尖锐化），这本身是司法不能承受之重！由是，中国的法官们，至少是厦门法院的法官们，在承载着大量的社会纠纷化解职能的同时，已经走在了试图推动中国社会走上规则之治的法治之路的前列！
后语
为期3个多月的调研终于结束了，省院的重点调研课题的初稿终于出炉了。面对这篇调研初稿，有人可能会问，这是一篇调研文章吗？这不是更像一篇规范的论文吗？这当然应当是一篇课题调研，它虽然抛弃了传统的“开会座谈——问卷调查——走访考察”调研思路和调研方式，但它确实是建立在对思明区人民法院2004-2006年医疗纠纷案件审判实践的深入调研基础之上，建立在对三年间的医疗纠纷案件的全面掌握、深入分析的基础之上，而形成的对审判实践中存在的法律适用问题的调研。当然，这更是一篇凝集了作者大量心血的带有学术研究性质的论文，是两位课题执笔人（其中陈永华法官撰写了第七、八部份内容，赖华平法官撰写了其它部份及注释）在日常工作之余花费了一个又一个周末和晚上时间，加班加点写作出来的具有真正原创性的调研成果。最后，本文的创作当然应当感谢课题组的督促，正是课题的压力直接促成了本篇论文的出炉，特别是课题组指导厦门市中级人民法院的郝勇副院长对本课题的多次关心督促，给作者施加了很大压力，促使两作者不敢有丝毫的松懈；应当感谢课题组成员厦门市思明区人民法院民一庭张嵘庭长，对前期裁判文书的完整搜集；应当感谢福建省高级人民法院李剑清法官 、广东省佛山市中级人民法院李军法官以及本课题组成员们的观点对执笔人的启迪与争鸣。
