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暗箱已开问题尚存
鉴定主体未从根本上改变鉴定封闭进行缺少透明度
专家不出庭违反证据规则对医学会缺乏必要的监督
医学专家不懂法存在缺憾医疗鉴定替代部分审判权
办公桌上，一摞用档案袋装着的患者病历、一堆有些发黄的医学书籍，提示着此屋的主人与医学有着某种联系。见有人来，一个年轻、帅气的小伙子忙从电脑前站起，他就是记者要采访的对象——马军，北京市海淀区人民法院的法官。
马军在短短两年时间里审结了七十多起医疗纠纷案件。说起自己审过的医疗纠纷案件，马军丝毫没有欣喜之色，反而有些伤感。他给记者讲了一个让他许久不能忘记的案子：
一位中年母亲，由于孩子在医院去世与医院闹了整整8年，能找的部门都找过了，但问题仍然没有解决。《医疗事故处理条例》颁布后，她起诉到海淀法院。而经过一年多的医疗事故鉴定后，得出的结论却是不属于医疗事故。后来，马军把这个案子给调解了，得到医院一定经济补偿的母亲当时就要给他跪下。
说到这儿，马军的眼睛已经有些湿润：“说实话，在审理这类案件时我会悲伤和难过。那种感觉是不可名状的，因为法官也可能成为患者的一员。”
法官能做的只是加减乘除
马军告诉记者：“从2001年到现在，北京市各级人民法院受理医疗纠纷案件以每年30%的速度递增，海淀区法院有一年的增幅甚至达到了100%。”
医疗纠纷案件存在定性困难、诉讼时间长、医患双方矛盾激化等诸多问题，审判人员在处理这类案件中面临的最棘手的问题是什么呢？记者把问题提给了马军。
“是医疗事故鉴定！”他脱口答道。
据记者了解，3年前国务院颁布了《医疗事故处理条例》(以下简称条例)，对医疗事故鉴定在程序上做了重大修改，一定程度上改变了原来《医疗事故处理办法》中卫生部门“既做运动员又做裁判员”的游戏规则。
“条例起到了一定的积极作用，但在实践中，也显现出一些天生的不足。”马军说：“根据条例的规定，医疗事故鉴定由医学会组织。”他拿起一本书，一下子翻到要找的那页指给记者看：“再看看医学会的章程，一个重要的规定是‘为会员和医学科技工作者服务’。”马军说，患者经常拿这条作为不服医疗事故鉴定的依据。
上海市律师协会医药卫生法律研究组组长唐建立律师，多年从事医疗纠纷法律服务，他把医疗事故鉴定的改革比作“终于打开了暗箱，但是一些问题依然存在”，“首先就是鉴定主体问题，仍然没有从根本上改变，只不过是从‘老子给儿子鉴定’变成了‘兄弟给兄弟鉴定’”。
“其次，医疗事故鉴定程序也有问题。”唐建立告诉记者，问题表现在4个方面。其一，当事人提交材料后，无法知道对方提交了什么材料。尤其是处于弱势地位的患者，更无法确定医方是否提交了充分、真实的材料，而且不知道医学会是否将全部材料交与鉴定人员。其二，实际操作中，医学会工作人员并不对缺乏医学知识的患者进行指导，抽签中出现的均是代码，在短短的几分钟内，患者在不知具体专家姓名、特长等情况下仓促抽签，易使这一过程流于形式。其三，鉴定是在一种封闭状态下进行的，这有悖于鉴定所要求的公开、客观原则。其四，鉴定后，对专家的原始意见及合议书，当事人无从查询，处于权利的真空状态。
“第三，是对医学会缺乏必要的监督机制。”唐建立说，我国医疗事故鉴定人员没有淘汰机制，并且由于鉴定人员都是临床执业医师，这种无监督的权力容易产生不合理的鉴定结论。由于法官不是医学专家，对医疗纠纷案多采信医疗事故鉴定结论，而对鉴定结论的审查却缺乏相关的措施，于是在实践中出现了许多“唯鉴定论”的司法判决，这无疑从另一方面削弱了对医学会的监督力度。
此外，马军告诉记者，条例没有规定应该由鉴定组里哪位专家出庭质证，造成了没有鉴定专家愿意出庭质证的现状，从而违反了证据规则。条例还规定专家鉴定组对因果关系、事故等级、责任程度作出鉴定，这些本来是审判过程中认定的事情，却都由鉴定机构作出，等于是由医疗事故鉴定替代了审判权。“在审理医疗纠纷案件时，法官能做的就只是加减乘除，根据条例计算一下赔偿金额了。”话至此时，马军略显激动。
“鉴定这支笔太沉重了”
“如果鉴定结论属于非医疗事故，我手中的笔会感到很沉重。”一位不愿公开姓名的老医师，向记者讲述了他参与医疗事故鉴定的感受：
医疗事故鉴定本身并不难，难在鉴定结论常常引火烧身。患方常对我们的工作存有偏见，如果鉴定结论为非事故或者事故等级低，他们就会怀疑我们的公正，认为我们得了医院或者医生的好处，徇私做鉴定。
从以前由卫生行政部门主持的鉴定到如今由医学会组织专家进行的鉴定，我都参加过。可以说，现在比过去公正多了，因为行政干预在目前的机制下很难再发挥作用。违背事实的鉴定是要负法律责任的，谁也不敢去碰这根“高压线”。
我参与鉴定的案例都是同一个专科的，其中会涉及到我的朋友、学生甚至老师。这使我们会得罪一些同行。
著名司法鉴定和卫生法学家、北大法学院教授孙东东作为专家，参加过很多次医疗事故鉴定，他对记者说：“医疗事故鉴定存在的问题主要是专家不懂得鉴定本身是一种证据，需要运用法律规则才能鉴定，而通常把医疗事故鉴定开成了学术研讨会。医疗事故鉴定应该先进行定性，然后确定事实、法律和道德上的因果关系以及行为与结果的比重。”
尸检与医疗鉴定关系不明确
“尸检与医疗事故鉴定的关系应该在法律上予以明确。”长期研究医疗法律的中国政法大学教授卓小勤说，由于现行条例有关尸检的规定不够细致，引发了一些不必要的纠纷。他给记者讲了一个案例：
1999年6月2日，患儿叶某因发热、呕吐3天，到福建省屏南县机关门诊部就诊，医师黄某为患儿使用抗菌素、退烧药和激素地塞米松。第二天上午患儿到县医院就诊，医师检查体温不高、心肺正常，根据病史诊断为急性胃炎，给予抗菌素、胃复安肌肉注射，后嘱回家休息，随时复诊。当日中午，患儿突然面色苍白、神志不清，被急送到县医院，检查四肢冰凉、脉搏消失、心律不齐、心音低钝，并出现“奔马律”等急性心肌炎、心源性休克的症状，经抢救无效，患儿于当日下午13时55分死亡。
本案因死者家属在24小时内将患儿尸体掩埋而无法进行尸检，但争议的焦点却集中在医院究竟是诊断错误还是漏诊。如果患儿是急性胃炎合并急性心肌炎，由于患儿就诊前使用了激素，掩盖了心肌炎的临床症状，到县医院就诊时，心肌炎的特异性临床症状和体征并未出现，因此属于无过错漏诊，医院不应当承担责任；如果患儿没有急性胃炎，则该急性胃炎的表现应为急性心肌炎的非典型前驱症状，至少医院有诊断错误之嫌。由于未做尸检，因此无法查清这一事实。
卓小勤解释说，《医疗事故处理条例》第十八条规定：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。而条例未规定尸检申请应由谁提出、在什么情况下必须提出、以什么方式提出、向谁提出，只是规定“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检”，以及“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任”。问题是，患者死亡后，患者家属一般都会处于悲痛中，等到过后对死亡原因产生疑问时，早已超过48小时了。如果因此让患者承担不利的后果，难免有“趁人之危”的嫌疑。此时，如果病人向医院发出责难，医院则会以“死因诊断明确”，并非“不能确定死因”进行抗辩。由于在患者死后48小时内医患双方没有就患者死亡原因问题产生争议，因此医院方不应当承担责任。
另一方面，条例没有明确规定提出尸检的法定形式以及向谁提出尸检的申请，因此，在发生医疗事故争议时，如果医患双方都主张在患者死后48小时内曾经向对方提出尸检要求，是对方拒绝和拖延尸检超过48小时，并主张应由对方承担责任时，法院如何分配举证责任？让患者家属承担举证责任显然有失公允；但毕竟尸体的处置权归患者家属，因此让医院承担举证责任也不合理。
“因此，”卓小勤说：“我和许多法学专家以及众多的医学专家都建议立法应明确尸检和医疗事故技术鉴定之间的关系。而对于死亡医疗事故争议案件而言，尸检应当作为医疗事故技术鉴定的不可分割的部分。此外，还应当明确规定尸检申请应由谁提出，在什么情况下必须提出，以什么方式提出和向谁提出。只有这样，才能最大程度地减少医患之间的纠纷。”
司法鉴定不能代替医疗鉴定
医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。基于此，一种观点认为，法医作出的鉴定更令人信服，甚至主张用司法鉴定代替医疗事故鉴定。
对此，孙东东表达了不同的观点。他说：“其实医疗事故鉴定拿到诉讼中去就是司法鉴定。由于法医队伍的构成不够专业，所以现在司法鉴定不能做到十分公正、准确。同时法医和临床医学认定事实的角度不一样，法医看重结果，从结果中推行为，不讲为什么。而临床医学重视过程，因此用司法鉴定代替医疗事故鉴定不一定好。”中国卫生法学会理事、北京华卫律师事务所律师郑雪倩也认为，司法鉴定不能替代医疗事故鉴定。她说：“参加鉴定的医学专家具有丰富的临床经验和较高的技术水平，但不可否认的是专家往往缺少法律知识。同时，现在社会上有一些不具有鉴定资质的机构也做司法鉴定，这就给专业性很强的医疗事故鉴定带来不客观公正的因素。”而近日北京市高级人民法院颁布的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》中却规定，人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。“这么规定很有可能导致规避医疗事故鉴定”。郑雪倩建言，应当建立由专家和法医组成的专门鉴定委员会来进行这方面的鉴定。
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