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因无尸检报告，法院认为医学会“凭借临床经验”作出的鉴定结论“不全面不客观”，判患方胜诉——福建省这一患方诉某医院医疗事故案引起了业内人士的关注，因为这一案例提出了一个与众多医院有关的医事案件的新问题：对于一些患者已经死亡的医疗纠纷，尸检是否为医疗事故鉴定的必须内容？对此东南大学法律系教授张赞宁认为，这需要在明确未进行尸检的责任在谁这一前提下来分析。
案例回放
无尸检报告，法院认为医学会鉴定不全面、不客观
２００４年８月２７日，福建某县女童刘某因精神欠佳、嗜睡由其母高某带到所在县的县医院小儿科门诊就医，当晚，高某按照处方给女儿服药，但情况未见好转。次日，刘某复诊输液时突然不省人事，后经抢救无效死亡。高某和丈夫向该县法院起诉县医院，索赔１５．７万元。
县法院委托上一级的市医学会做医疗事故鉴定。２００５年５月１３日，该市医学会鉴定认为，在没有尸检的情况下，目前虽然不能对该患儿疾病及死亡原因作出明确诊断，但根据患儿发病急骤，病情危重，急骤恶化致死的情况，考虑应是中枢神经系统的疾病。患儿是因疾病极度危重发展，迅速导致呼吸、循环衰竭而亡，因此不构成医疗事故。此后，患方未申请重新鉴定。
但县法院经调查审理认为，刘某死亡后，患方和医方都未提出尸检，市医学会在没有尸检报告的情况下，仅凭借临床经验就推断不属医疗事故的鉴定结论，是不全面不客观的，不能作为定案的依据。刘某死因不明，县医院应当预见可能发生医疗事故纠纷，应妥善封存保留医疗所使用的药品、残液及器械，并在患者家属对患儿死因提出质疑的情况下，及时申请尸检，但医院未采取相关措施。本案的病历没有首页，第一次就诊记录写在续页上，县医院无法解释原因，可以推断该院对病历存在撕毁、涂改的行为。因此，县医院要承担举证不能的责任，推定其存在医疗过失。２００６年１月１８日，法院判决县医院对本案负有主要责任，赔偿原告各项经济损失６．９万元和精神抚慰金２万元。
县医院提出，女童刘某没有尸检的事实不影响市医学会５名专家凭双方提供的材料，结合临床经验作鉴定结论。既然鉴定认为本案不属于医疗事故，医院就已完成了举证责任。
县医院不服，上诉至市中级法院。４月１５日，中院经审理认为，一审法院查明事实，推定医院存在医疗过失符合高度盖然性证明要求，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（江南）
以案说法
张赞宁（东南大学法律系教授、东南大学卫生法学研究所所长）：
我认为此案中法院的处理有失公正，至少有四个问题有待解决：
问题一：
未进行尸检，责任在谁
尸体是属于患方的，申请尸检只能由患方提出，而且患方作为指控方，在病人已经死亡的情形下，依法应当由指控方的原告人主动提出尸检请求，否则，便丧失了胜诉权。而不是法院审理所认为，医院应“及时申请尸检”，这是基本的法律常识。
我国《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第１８条第１款明确规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；”该条第３款规定：“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”显然，若对死因存在争议而又没有尸检的，其责任在患方，而不在医方。法院以“没有进行尸检”为由，而宣判医院败诉，是将申请尸检的责任也归于医方，违背了《条例》第１８条第３款的规定，有失公正。
问题二：
在没有尸检的情形下，医学会可否进行鉴定
在没有尸检的情形下医学会可否进行鉴定？根据《条例》第１８条的规定，这要看医学会能否对死因作出判断和医患双方是否对死因存在争议。这样，鉴定机构就可以有两种选择：
第一种选择，以“未进行尸检，难以查明死因”为由，拒绝进行鉴定。这一处理方式，对鉴定机构来说无疑是最省事的。这样处理的结果，根据《条例》第１８条第３款的规定，无疑应当由患方承担败诉责任。这一选择，显然对患方是不利的。
第二种选择，根据其生前临床表现及各项临床检查结果，作出科学判断。当然，这里仍有两种可能：一是根据其生前临床表现及各项临床检查报告结果仍不能判明其死因的，医学会应当根据《条例》第１８条第３款关于“由拒绝或者拖延尸检的一方承担责任”的规定，直接结论：不属医疗事故。二是对临床表现比较典型的可以判明死因或者鉴定组成员分歧不大、认识比较一致的案件，依据医学科学原理或理论作出判断。因为《条例》规定是“不能确定死因”时，应当尸检，所以不能一概而论“凡未尸检就下结论的”，便都“是不全面不客观的，都不能作为定案的依据使用”。即使认为这样的鉴定“不全面不客观，不能作为证据使用”，这也是由于未进行尸检造成的，其责任无疑依法应由患方承担，而不应由医方承担。鉴定机构的这种选择对患方是相对有利的，因为一旦进入鉴定程序，就有可能定为事故。不能因为本例未定事故，便认为是偏袒了医方。
问题三：
在未进行重新鉴定的情形下，法官可否推翻原鉴定结论
医学会是医事案件的法定鉴定机构。医学会的鉴定结论具有合法性、科学性、权威性的证明效力，其结论就应当视为医院的举证。本例在已有法定鉴定机构作出的鉴定结论(又无对等的相反证据与之对抗)的情形下，认定医院存在有“举证不能”，是对法定鉴定机构鉴定的证明效力缺乏充分的认识。判决在程序和实体上都存在问题。
首先，在程序上，由法官径自推翻法定鉴定机构的鉴定结论，是一种越权行为，违背了我国《民事诉讼法》的立法本意。我国《民事诉讼法》第７２条明确规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。”
诚然，鉴定人不是审判官，其鉴定结论最终能否被法院采信，还必须由法庭来确认。但这决不意味着法定鉴定机构的鉴定结论对法院或法官就没有约束力。当事人或法院若要推翻法定鉴定机构所作出的鉴定结论必须要有充分的理由和经过法定程序才行，否则，不能推翻原鉴定结论。我国《民事诉讼法》第１２５条规定：当事人可以对鉴定提出质询及要求重新鉴定。第１３２条又规定：对需要重新鉴定的，人民法院应当作出延期审理的决定。上述规定说明：对于专门性问题，只能交由法定鉴定机构进行鉴定；当事人如果对法定鉴定机构的鉴定结论不服，要求予以推翻时，只能通过庭审对原鉴定提出质证。若法院认为其质证意见确有一定道理，可以准予重新鉴定并作出延期审理的决定。如果法院认为当事人对原鉴定的质证意见不能成立或理由并不充分时，可以不采纳其重新鉴定的请求，而认定原鉴定结论有效。
然而，本例却是在未经重新鉴定的情形下，径自由法官推翻了法定鉴定机构所作出的鉴定。这一做法显然违背了《民事诉讼法》的上述规定。如果法官可以不经法定程序，仅凭自己对医学的理解，就推翻医学鉴定，并另行定性作出结论 的话，实质上就是由并无专业知识的法官和并无鉴定资质的法院行使了只有法定鉴定机构才能行使的重新鉴定权，这有违立法宗旨。
其次，从实体上讲：民法适用的是证据的盖然性原则。所以，若要推翻原鉴定，则必须要有一个高于原鉴定证明力的证据或者有多个等于原鉴定证明力的证据与之相抗衡才行。对于法定鉴定机构作出的鉴定结论，如果没有一个可以与之相抗衡的反证来证明其确有错误，或者该鉴定确有明显的逻辑错误(如自相矛盾)，或者有明显的事实错误，如有充分的事实或证据证明其所赖以鉴定的依据是虚假的(仅有合理怀疑不行)，一般不得由法院径自推翻其结论。由于本例既未经重新鉴定又无其它充分的事实和理由，就将原鉴定推翻，不予采信。这难以令人信服。
问题四：
对科技案件的证据特征必须有充分认识
医事案件是一门科技含量很高的特殊案件。其之所以特殊，除了有“正当职务”、“可容性危险”等法定的违法阻却事由外，还主要体现在证据规则上。
大家知道，医事案件的处理必须要交由医学会进行鉴定，而处理其他民事案件则很少有这种专门的规定。这是医事案件区别于一般民事案件的一个重要特征。
为什么要作这种规定？主要基于两点：一是医学科学过于高深复杂，不仅不懂医的患方举证有困难，就是医方举证也有困难。因此，必须将举证责任转嫁给专家去进行，这在证据学理论上叫转嫁举证或专家举证(其道理类似于当事人不懂法，可以聘请律师打官司)。因为医学科学从某种意义上讲就是一种经验科学，任何医生都不可能是全科、全能的；加之每个医师的经历和经验均有不同，每个病人均有其不同的个体特征，因此，我国法律规定，必须由医学会进行鉴定，而且涉及主要学科的专家不得少于二分之一(引《条例》第２５条)。二是对医事案件的鉴定，除了同处理一般案件那样可以用事实和科学手段加以证明以外，还可以用科学论证也称专家论证 的方式进行定案。
用专家论证的方式进行定案，这在一般的民事、刑事、行政案件中是很少采用的，甚至是根本就不被容许；而在医事案件的处理中却被广泛采用这是国际惯例 ，其使用频率甚至高于“证明”。这是由医学科学和医疗行为的特征所决定的。
科学的主要特征是：任何科学都不是万能的，科学尚有其局限性，而且能用事实或者科学手段予以证明的，只占整个科学中的很小一部分，医学科学尤为如此。所谓科学永无止境，指的就是这个意思。
审理本例的法官之所以没有采纳专家的意见，认为医学鉴定的专家们是不可以“仅凭借临床经验来下结论的”，其原因就是他们对医学科学从某种意义上讲就是一种“经验科学”尚缺乏认识，对医疗行为的基本特征还缺少了解，因此认为医疗诉讼的举证规则，也必须同审理其他普通案件那样，用事实或科学手段加以证明，而不能用科学论证方式定案，这种认识是有偏差的。
用科学论证的方式审理科技性案件，这在法学理论上叫司法审判必须与科学精神相容原则。“凡医学失败均是由医疗过错所造成”之结论，有违科学、有失客观与公正。
当前，在对医事案件的审判中，有一种排斥专家鉴定的倾向，这是很不正常的，务必引起人们的高度警惕。
医药经济报2006年 医院周刊第18期
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