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浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2006）浙民一终字第28号
上诉人（原审被告）诸暨市第三人民医院，住所地诸暨市牌头镇光明路12号。
法定代表人寿建军，院长。
委托代理人何苗，系该医院职工。
委托代理人何建达，浙江越兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭汉苗，男，1966年10月3日出生，汉族，农民，住诸暨市王家井镇潮坑村。
委托代理人钟叶情，女，1973年7月6日出生，汉族，住诸暨市王家井镇潮坑村，系郭汉苗之妻。
上诉人诸暨市第三人民医院为与被上诉人郭汉苗人身损害赔偿纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2005）绍中民一初字第65号判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人诸暨市第三人民医院的法定代表人寿建军及其委托代理人何苗、何建达，被上诉人郭汉苗及其委托代理人钟叶情到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年7月7日，郭汉苗因“右腹股沟反复性肿块三年，突然腹痛二小时”被收住诸暨市第三人民医院（以下简称第三医院）。第三医院对郭汉苗的初步诊断为：“右腹股沟斜疝嵌顿，肾病综合症”。当日在硬麻下行右腹股沟斜疝嵌顿+高位结扎+巴西尼法修补术。7月9日郭汉苗感到右侧会阴部胀痛不适，第三医院医生查体显示右侧阴囊稍肿胀。7月14日郭汉苗出院。10月6日郭汉苗因右侧阴囊不适、麻木，再次到第三医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸偏小，血供减少”。10月7日郭汉苗到诸暨市人民医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸大小3.3×2.2×2厘米，回声不均，血流着色差，附睾未见明显异常。”10月9日郭汉苗到诸暨市中医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸偏小，血供减少”。10月28日郭汉苗再次到诸暨市人民医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸萎缩性改变，右侧精索鞘膜积液”。2005年3月8日郭汉苗又到诸暨市人民医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸及附睾慢性病变伴萎缩性改变，右侧精索鞘膜腔积液”。2005年4月15日，郭汉苗以第三医院的医疗行为存在过错为由向原审法院提起诉讼，请求判令第三医院赔偿医疗费、误工费、抚养费及精神损害抚慰金等计500000.02元。原审庭审中，变更了部分诉讼请求，要求误工费从2004年7月7日计算至评残日，精神损害抚慰金变更为160000元。
审理中，原审法院根据郭汉苗的申请委托了上海华医司法鉴定所，对第三医院的医疗行为是否存在不当和过失以及第三医院的医疗行为与郭汉苗的损害后果是否存在因果关系进行了鉴定，该鉴定所于2005年7月11日出具了华医鉴字 (2005)第011号司法鉴定书（以下简称华医鉴定书），结论为：不能排除第三医院在为郭汉苗施行疝手术时存在有误伤或误扎右睾丸动脉、右输精管动脉等操作不当；目前郭汉苗的右睾丸萎缩、血流不明显原因尚无与第三医院手术无关之充分证据。同时，原审法院还根据郭汉苗的申请委托了原审法院司法鉴定处对郭汉苗的伤残等级及郭汉苗的医疗赔偿费用进行了鉴定、审核，该处于同年9月14日出具了(2005)绍中法活17号法医学活体检验鉴定书，认定郭汉苗“右侧睾丸萎缩”构成十级伤残；经对相关病历所列治疗费用审查，认为2004年7月7日至2004年7月14日主要为治疗右腹股沟斜疝嵌顿，2004年10月6日至2005年7月2日(除2004年10月28日左斜疝就诊)主要为检查治疗右睾丸病变。另查明，郭汉苗有一女儿郭薇薇，系1994年5月30日出生。
原审法院认为：第三医院在为郭汉苗施行疝手术后，郭汉苗出现“右侧睾丸及附睾慢性病变伴萎缩性改变，右侧精索鞘膜腔积液”等损害后果的事实清楚，根据本案的医疗事实及华医鉴定书的鉴定结论等证据，可以确认第三医院的医疗行为存在不当并造成了郭汉苗医疗损害，第三医院理应为此承担相应的赔偿责任。第三医院辩称其医疗行为并无过错或不当，郭汉苗右侧睾丸缩小为手术较少见的并发症，但未能就此提供足够的证据证明，对第三医院的上述辩解不予采纳；即使郭汉苗的上述损害后果确属手术较少见的并发症，也不是第三医院可以免责的理由，故对第三医院认为不应承担赔偿责任的意见也不予采纳。郭汉苗要求第三医院承担相应的赔偿责任理由正当，经对其主张的赔偿数额进行审核，其中医药费1573.22元、残疾赔偿金12192元、被抚养人生活费16306.50元、交通费940.20元、保险费9元、电话费11.80元、复印费6元及本案司法鉴定费用4300元等合理部分诉请依法予以支持。郭汉苗主张的伙食费、陪护费与本案医疗损害无关，其主张的误工费、营养费及医疗事故技术鉴定费依据也不充分，不予支持。同时，考虑到第三医院的医疗损害可能对郭汉苗正常的性生活带来一定影响，给郭汉苗的精神造成一定痛苦，故对郭汉苗要求赔偿精神损害抚慰金酌情确定为40000元。以上合计，对郭汉苗的损害赔偿额确定为75338.72元。对于郭汉苗在庭审中对部分诉讼请求所作的变更，因已超过法定举证期间，不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、第三医院应赔偿郭汉苗医药费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等经济损失计75338.72元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回郭汉苗的其余诉讼请求。案件受理费10010元，其它实际支出费80元，合计10090元，由郭汉苗负担8570元，第三医院负担1520元。
宣判后，第三医院不服上述判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定第三医院的医疗行为存在不当并造成了郭汉苗损害没有依据。本案是医疗损害赔偿，判断第三医院的医疗行为是否存在不当以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的法定依据应是绍兴医学会医疗事故技术鉴定书（以下简称医学会鉴定书）。该鉴定认定第三医院对郭汉苗的手术有指征，手术操作无明显不当，后发生的右侧睾丸缩小为手术较少见的并发症，同时，该鉴定虽认为第三医院的病历书写欠详细，但此与右侧睾丸缩小无因果关系，从而得出了该病例不是医疗事故的鉴定结论。对该鉴定结论，医患双方都未提出申请重新鉴定，应当认定对该鉴定结论双方当事人都是认可的。该鉴定结论程序合法，鉴定内容客观科学，原审法院不予采信是错误的。2、郭汉苗患右腹股沟斜疝嵌顿，有出现肠坏死危及生命的可能，第三医院对其进行急诊手术，术前无需对其睾丸进行检查，且郭汉苗原患有肾病综合症十余年，也不能排除郭汉苗术前就存在睾丸萎缩的病症。二、原审法院委托鉴定程序不合法。根据《医疗事故处理条例》的规定，判定医疗行为是否存在不当以及医疗行为与损害后果的因果关系应当由法定的鉴定机构即各级医学会组织鉴定。上海华医司法鉴定所显然不属于法定鉴定机构，民事诉讼法第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”因此原审法院未委托法定鉴定机构进行鉴定，在程序上不合法。其次，作为法定的鉴定机构即绍兴市医学会作出的鉴定结论，与作为一个以营利为目的的中间机构即上海华医司法鉴定所的鉴定结论，其可采信程度及权威性是不同的，当两份鉴定结论相矛盾时，应当采信前者的鉴定结论。华医司法鉴定书的鉴定结论并不能明确确定第三医院的医疗行为是否存在不当及第三医院的医疗行为与损害后果是否存在因果关系，但医学会鉴定书却对此有明确的鉴定结论，更说明医学会鉴定结论具有专业性、权威性，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项关于“国家机关，社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，原审法院仅仅采信上海华医司法鉴定所的鉴定结论，而不采信医学会医疗事故鉴定结论，没有法律依据。第三，原审法院对第三医院提供的《克氏外科学》教材以已超过举证期限为由而不予采信是错误的。《克氏外科学》是阐述自然科学的教材，属于司法认知的范围，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证，……(二)自然规律及定理。”第三医院提供该教材佐证了郭汉苗所受的损害属于手术中较少见的并发症。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院把并发症归责为医疗行为造成，有失公正。并发症在医学上是属于可以预料但客观上难以预防的病症，即便医疗行为完全规范正确也有可能产生并发症。鉴于医学科学的特殊性，《医疗事故处理条例》第33条规定：“有下列情形之一的，不属于医疗事故……(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”，第49条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”2、郭汉苗之伤经法医鉴定属十级伤残，完全具有劳动能力，但原审法院却判令第三医院赔偿被扶养人生活费16306.50元，没有法律依据。3、原审法院凭主观臆测，认为郭汉苗所受损害可能对其性生活带来一定影响，从而给郭汉苗造成一定的精神痛苦，并因此判令第三医院赔偿精神抚慰金40000元。但郭汉苗的性生活是否受影响，不能仅凭郭汉苗口头陈述，应有科学依据，而医学上也是完全可以检测的，但郭汉苗并没有提供充分的依据证实其性功能已受影响，故应认定该损害后果不成立，而原审法院把该损害后果的证明作了举证责任倒置，显然是没有法律依据的。综上，原审法院在认定事实和适用法律上均存在错误，请求二审法院依法撤销(2005)绍中民一初字第65号民事判决，驳回郭汉苗的诉讼请求。
郭汉苗没有提交书面答辩状，在庭审时答辩称：原审法院认定事实正确，如其存在睾丸萎缩情况，第三医院应在病历上进行记载；委托上海华医司法鉴定所进行鉴定是原审法院委托，其与第三医院均认可的，两份鉴定结论存在矛盾时，考虑到绍兴医学会对医院方的维护，故应以华医鉴定书为准；《克氏外科学》教材虽然记载并发症发生的情况，但这类并发症可以防范；其十级伤残的事实，确实影响其生活；第三医院对其日常生活、家庭和性生活造成巨大痛苦，应当承担精神损害赔偿责任。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
对原审查明的事实，上诉人第三医院认为：原审法院没有采信医学会鉴定书主张不妥；原审法院委托上海华医司法鉴定所进行医疗过错鉴定不合法；郭汉苗原患有肾病综合症十余年，也不能排除郭汉苗术前就存在睾丸萎缩的病症；《克氏外科学》应作为证据使用，其余无异议。被上诉人郭汉苗无异议。对第三医院的异议，本院认为：１、原审法院对医学会鉴定书的真实性予以确认，而对第三医院以医学会鉴定书来证明其医疗行为没有过错的主张，以无其他证据可相佐证、依据不充分为由不予采纳，是其审判权的行使，但对医学会鉴定书及其内容应当在判决书事实认定部分予以叙述。对该部分内容，本院查明：第三医院在原审中提供绍兴市医学会于2005年1月21日作出的绍市医会鉴字（2005）002号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书在分析意见中认为：根据患者（即郭汉苗）的病史、临床表现和辅助检查等综合分析，患者患右腹股沟斜疝嵌顿明确；第三医院予右腹股沟斜疝嵌顿松解＋高位结扎＋巴西尼法修补急诊手术有指征，手术操作无明显不当；后发生右侧睾丸大小无记录，存在一定不足，但与右侧睾丸缩小无因果关系。鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。２、原审法院根据郭汉苗的申请，委托上海华医司法鉴定所就第三医院对患者郭汉苗的医疗行为进行医疗过错鉴定，并无不当，华医鉴定书可以作为证据使用；３、对郭汉苗睾丸缩小的相关情况，医学会鉴定书明确为“右侧睾丸缩小为手术较少见的并发症”，说明郭汉苗右侧睾丸缩小和手术有事实上的因果关系；４、《克氏外科学》虽为医学教材，对医学及其规律亦有阐述，但其对疝手术产生的并发症发病率的说明是不完全归纳，故其内容并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（二）项规定的规律及定理，且该教材并不能直接证明本案事实，第三医院以该教材的内容属于规律及定理，因而属于法官认知的范畴，理由不足。
对原审查明的其它事实，本院予以确认。
本院认为：（一）关于第三医院于2004年7月7日至7月14日对郭汉苗的治疗过程中是否存在医疗过错（不当）的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”故具体到本案，应由第三医院就其于2004年7月7日至7月14日对郭汉苗的治疗行为与郭汉苗的“右侧睾丸及附睾慢性病变伴萎缩性改变，右侧精索鞘膜腔积液”等损害后果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。第三医院提供医学会鉴定书，认为可以证明其对郭汉苗的治疗行为不存在过错。但该鉴定属于医疗事故鉴定，虽然作出“手术无明显不当”的评价，但其主要目的在于排除该病例属于医疗事故的可能，而本案当事人是以医疗过错损害赔偿起诉，医疗事故鉴定与其它医疗过错鉴定在鉴定目的方面存在一定的差别；同时，该鉴定虽然认为“右侧睾丸缩小为手术较少见的并发症”，但并没有对该并发症的发生是否属于可预料和可避免的情况作出否定的评价与判断；第三，该鉴定认为“医院病例书写欠详细，特别是术前、术中及术后对睾丸大小无记录，存在一定不足”，进而得出“但与右侧睾丸缩小无因果关系”的结论。但是，医院病历对睾丸大小的记录直接关系到医院对郭汉苗睾丸缩小的症状是否属于并发症作出判断，以进而采取相应的治疗措施以减少不良后果的发生。因此，第三医院认为医学会鉴定书可以证明其对郭汉苗的治疗行为不存在过错的理由不足，本院不予采纳。
（二）关于被抚养人生活费的赔偿依据问题。郭汉苗因右侧睾丸缩小构成十级伤残的事实，为原审法院（2005）绍中法活17号《法医学活体检验鉴定书》所确认。伤残等级在一般情况下是确定受害人劳动能力丧失程度的重要指标，郭汉苗构成十级伤残，应首先推定该事实对其劳动能力的减损产生影响，如第三医院主张郭汉苗伤残事实对其劳动能力不构成影响，应举证予以证明，但不能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。但原审法院没有根据郭汉苗的十级伤残等级对被抚养人生活费进行相应的确定不妥。一般情况下，确定该被抚养人生活费的计算公式应为：4659元（2004年度农村居民人均年生活费支出）×7年（被抚养人郭薇薇的抚养年限）÷ 2人×10％〔（10级伤残-9）÷10〕＝1630.65元，故被抚养人生活费应首先确定为1630.65元。如原审法院认为综合考虑郭汉苗因十级伤残导致实际收入减少情况已经超过一般情况下10％的减损程度，亦可进行相应调整，但原审法院对此所作的判决并无事实依据和理由。故对被抚养人生活费的数额，本院确定为1630.65元。
（三）关于精神损害抚慰金的赔偿依据问题。医学会鉴定书在“分析意见”部分认为郭汉苗右侧睾丸缩小为手术较少见的并发症，故可认定郭汉苗的睾丸因第三医院的医疗行为而缩小的事实。虽然郭汉苗对该事实是否影响其正常的性生活没有举证证明，但考虑到睾丸系男性生殖器官的组成部分，其受损害会对男性性心理产生影响，进而影响郭汉苗的性能力，给郭汉苗的精神造成一定痛苦，原审酌定由第三医院赔偿郭汉苗40000元精神损害抚慰金，并无不当。
综上，原审判决认定第三医院于2004年7月7日至7月14日在对郭汉苗的治疗过程中存在医疗过错，以及对郭汉苗的被抚养人生活费、精神损害抚慰金应予赔偿并无不当，但对被抚养人生活费数额的确定不妥，本院确定被抚养人生活费为1630.65元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市中级人民法院（2005）绍中民一初字第65号民事判决第二项；
二、变更绍兴市中级人民法院（2005）绍中民一初字第65号民事判决第一项为：诸暨市第三人民医院应赔偿郭汉苗医药费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计60662.87元，限于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费10010元，其它实际支出80元，合计10090元，由郭汉苗负担8866元，诸暨市第三人民医院负担1224元；二审案件受理费10010元，由郭汉苗负担1950元，诸暨市第三人民医院负担8060元。
本判决为终审判决。
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