【案情】
原告贾玉娥。
被告徐州市第四人民医院。
原告贾玉娥因患右乳癌于2001年3月7日至2001年4月12日至被告医院住院治疗，于3月9日行右乳癌根治术。术后，右下肋部留有两根引流管，分别为硅胶管和乳胶管。原告出院前，由被告医师拔出一根引流管，由原告带另一根引流管出院。手术记录及出院记录中虽对住院期间被告医师拔除其中一根，另一根由原告携带出院有记载，但均未明确引流管的材质。
诉讼中，贾玉娥称住院期间被告医师已将硅胶观引流管拔除，由自己携带乳胶引流管出院。此后，贾玉娥分别于4月20日、4月27日、5月18日至被告处门诊复诊，称复诊期间由被告医师将硅胶引流管拔除，门诊病历亦被医师借故收回。对上述原告主张的事实，原告仅有医疗费收据证实确实进行了复诊，复诊详情无证据予以证实。
之后原告常感右腋窝处疼痛，于2003年12月11日在徐医附院查出右腋窝处有一索状物，推测系手术遗留物，原告遂以被告在其体内遗留引流管造成痛苦要求被告赔偿。
本案在审理过程中，经双方当事人协商，在法官现场监督下，由原告在徐医附院住院手术取出该索状物，为5厘米长硅胶引流管，系拔除时不慎折断所留。
【裁判要点】
一审法院经审理后，对本案双方当事人争议的焦点分析如下：
关于原告携带出院的引流管为硅胶管还是乳胶管，该事实应由何方承担举证责任的认定。在案件事实难以查清的情况下，适用证据规则推定法律事实，由举证不能一方承担败诉风险。在没有法律明文规定的情况下，法院应当根据原被告双方的举证能力和公平原则确定举证责任的承担。本案原告为普通患者，不具有医疗专业知识，对于医疗纠纷的发生缺乏预见性，难以苛求原告举证证明出院时究竟携带何种引流管出院。而被告系专门的医疗机构，掌握医学科学的理论知识和医疗技能，对于卫生行业规章制度、职业习惯具有一般常人不能达到的深度和广度。因此，对于原告出院时应当拔除何种引流管、保留何种引流管，负有举证证明的义务。
首先，被告既无证据证实原告出院时携带的是硅胶管，也无证据证明原告出院前医师拔掉的是乳胶管。被告在原告的手术记录中记载：“引流材料为硅胶管、乳胶管；数目各一根；放置部位右腋窝；”出院记录中医嘱记载：“保持引流管通畅……一周后复诊”，均不能证实原告出院时究竟携带何种引流管出院。即使原告携带硅胶管出院，被告医师亦未明确告知原告必须在被告处拔除引流管，故被告仍具有一定过错。
其次，原告在被告处手术、复诊，却在他处自拔引流管，不符合日常生活经验法则。原告有门诊医疗发票证实于2001年4月20日、4月27日、5月18日至被告处进行了复诊。鉴于原告系癌症患者，应比常人更为注意自身健康。即使原告出院时携带的是硅胶管，其在被告处复诊却在他处拔除该硅胶引流管，有悖常理，不符合经验法则。
综上，本院依照证据规则推定以下法律事实：原告贾玉娥体内遗留的硅胶管系被告医师拔除时不慎折断所遗留。据此，被告对原告取出该遗留物引起的相关费用以及引起的精神痛苦应当承担赔偿责任。原告主张交通费300元，酌定支持50元，其护理费和营养费按照人均消费性支出额（6363元）计算10天。原告的精神损害，根据被告的过错和原告所受实际损失，本院酌定为2000元。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第四条第一款第（八）项、第六十四条、第七十三条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：“一、自本判决生效之日起十日内，被告徐州市第四人民医院赔偿原告贾玉娥医疗费2300元、护理费174元、营养费105元、交通费50元，以上费用合计2629元。二、自本判决生效之日起十日内，被告徐州市第四人民医院赔偿原告贾玉娥精神损害抚慰金2000元。案件受理费50元、其他诉讼费400元，由原告贾玉娥负担225元，被告徐州市第四人民医院负担225元（原告已预交，被告负担部分连同案款一并交付原告）。”
宣判后，双方当事人均不服，均提出上诉。原告贾玉娥提出上诉理由认为一审认定事实正确，但适用法律错误，未考虑被告徐州市第四人民医院的过错严重性及原告的承担能力和当地生活水平，判令精神抚慰金确定的数额太低，不足以弥补原告损失并体现对被告的惩戒。被告徐州市第四人民医院上诉理由认为一审分配举证责任有误，没有证据证明原告的伤害是我院造成的，原告提交的发票是医药发票，不是治疗发票，且原告应当有门诊病历。原告体内的硅胶管并没有造成严重的损害后果，不应当赔偿原告精神抚慰金。
二审法院经审理后认为，贾玉娥作为一名癌症患者，对于成功的癌症手术自然内心信任，其在他处拔除第二根引流管有违人们的正常认知。且贾玉娥作为一名患者，相比徐州市第四人民医院缺乏医疗知识，在医疗纠纷中处于不利地位，因此，原审法院根据事实和生活经验法则推定第二根引流管系在徐州市第四人民医院拔除符合证据规则规定，本院予以支持。继而，硅胶管遗留在体内对人的损害不会达到非常严重的程度，一审法院确定徐州市第四人民医院向贾玉娥赔偿精神损害抚慰金2000元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案探讨的价值主要集中在如何确定医患双方的举证责任如何转换以及在法无明文规定的情况下如何确定举证责任方面。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在医疗纠纷案件的审理过程中，病员（原告）负有证明存在医患关系和损害后果的证明责任；而医方（被告）负有证明医疗行为无过错及与病员损害后果之间不存在因果关系的证明责任。也就是说，在医疗行为引起的侵权诉讼中，实行的是举证倒置、过错推定原则。但是，医疗纠纷案件千差万别、绝少雷同，证明责任绝非仅有以上几个方面，也绝非一律机械的适用上述举证责任。这就需要审判人员根据公平原则和双方的举证能力来正确分配举证责任，根据证据规则确定或推定裁判所依据的法律事实。
本案中，原被告对于何人拔除引流管均无直接证据予以证实，又因原告是携带引流管出院的，也不宜在无其他旁证的情况下武断将举证责任分配给医院。权利主张方应负有最初的举证责任，故贾玉娥应当举证证明自带出院的第二根引流管是在复诊时由被告医师拔除的。贾玉娥通过门诊发票得以证实有复诊的事实，完成了部分举证责任，但对于复诊时医师拔除引流管的事实却无法证实。如果贾玉娥能举出复诊的门诊病历，且病历中记载了系被告医师拔除引流管的事实，即使不进行医疗事故鉴定，也可以认定被告违背谨慎注意的义务，具有重大过失，应当承担全部的赔偿责任。但贾玉娥却未能提供病历，自称复诊时该医师提出为方便治疗自愿代她保管该病历，因此病历在被告处。现实中门诊病历通常应当由患者自行保管，故贾玉娥关于门诊病历的陈述真伪难辩，也使本案的关键证据是否存在以及存于何处的事实处于模糊不明的状态。那么，能否根据门诊病历应当由患者自行保管的惯例认定贾玉娥持有对己不利的证据而拒绝提交，进而推定被告主张成立呢？笔者认为尚不足以如此推定。因为虽然可以推定病历存于贾玉娥处，但并不必然推定病历上一定记载了拔除引流管的过程，也不能推定病历上的记录对原告不利。同时，医院如要否定贾玉娥的主张，只需提供该医师作为证人证言即可，但医院虽经法院释明，却拒绝提供该证人证言。这是不是也可以认定医院也是持有对已不利的证据而拒绝提交呢？显然这两种相互矛盾的推定势均力敌，都不具有相当的盖然性，也都不够严谨。此时，就需要另辟蹊径，寻求其他通向客观真实的途径。
在双方均无法证实自己的主张情况且法无明文规定的情况下，法院应当根据双方的举证能力和公平原则即保护弱势群体的原则来分配举证责任，必要时还要放弃消极、超然的诉讼地位，根据法官自身的生活阅历、对社会现象的分析辨别能力，依据日常生活经验法则积极探求最接近客观真实的法律事实。本案就根据癌症患者对于医疗会比一般患者更为谨慎，且一般癌症患者对于成功手术具有当然的内心信任，通常会选择为其成功施行手术的医院继续为其治疗的心理，推定贾玉娥既然选择在徐州市第四人民医院复诊，就必然会在该院拔取引流管的法律事实。这种推定，虽然没有直接的法律依据，但符合普通人对法律事实推定逻辑的理解，符合一般患者对医院高度信赖的利益期待，有助于督促医疗行为中更为严谨、细致，因此得到二审法院的肯定。
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