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一、基本案情
被告人顾伟鸣，男，原上海市静安区民防办公室财务科科长、上海市静安区民防经济管理中心主任。
（一）2003年6月份，上海飞骋公司在承建海银国际大厦过程中向区民防办提出减免民防异地建设费的申请。在审批过程中，飞骋公司副总经理丁泓和前期部经理乐志方向包福海（原上海市静安区民防办公室主任，已另案处理）和顾伟鸣提出了套取飞骋公司公款的要求。包福海同意以每平方米人民币20元的优惠价格收取民防异地建设费以及丁、乐的套现要求后，将事情交由顾伟鸣具体操作实施。2004年8月，乐志方按丁泓的指示给了包福海人民币8万元、顾伟鸣人民币5万元以表示感谢，双方彼此知悉收受贿赂。
（二）2004年下半年，湖北恒通投资有限责任公司（以下简称恒通公司）与区民防经管中心合作成立上海静防地下空间开发建设有限公司，共同投资建设曹家渡开开广场绿地民防工程。恒通公司为表示感谢并争取今后参与投资静安区其他地块的民防工程以获取更大的经济利益， 2005年1月至同年11月，每月均以顾问费名义给包福海、顾伟鸣好处费若干，顾收受人民币合计3.5万元。
（三）2004年6月，宜兴建工安装公司中标承建曹家渡开开广场绿地民防工程，被告人顾伟鸣作为发包方项目经理参与该工程的管理。2005年初，宜兴建工安装公司经理吕剑忠将销售工地上挖出的废金属所得人民币7万余元中的3万元给包福海，作为与相关协作单位的交际费。被告人顾伟鸣当时在旁，后来包福海将其中1万元给了顾伟鸣。
（四）2003年1月，顾伟鸣负责管理青海路休闲街管委会期间，虹桥人家和青海路休闲街管委会签订广告牌楼和车库车位租赁合同，其中规定广告牌楼的租金和车位租金的50％以消费卡等方式支付。至2005年上半年，虹桥人家以消费卡形式支付租金给顾伟鸣计人民币50，500元，以就餐券形式支付租金给顾伟鸣计人民币1万元。被告人顾伟鸣以上交税收返利抵扣所得名义将价值人民币2万元的虹桥人家消费卡交包福海私人处分后，把其余部分全部截留、侵吞。
（五）2003年9月份，泛洋度假村与区民防经管中心签订租赁合同，泛洋度假村租赁区民防经管中心名下的本市余姚路487弄5号地下室，以消费卡的形式支付租金。至2004年6月份，泛洋度假村以消费卡形式支付租金共计人民币5.1万元，均由被告人顾伟鸣签收。被告人顾伟鸣将泛洋度假村用于支付租金的价值人民币2.2万元的消费卡上交给包福海后，将其余部分全部截留、侵吞。
（六）被告人顾伟鸣在接受上海市静安区人民检察院调查时主动交代了部分犯罪事实，并提供了他人的犯罪线索，经查证属实。被告人顾伟鸣还退缴了部分赃款。
二、判决理由
上海市静安区人民法院审理后，认为被告人顾伟鸣身为国家机关和国有事业单位的工作人员，利用职务之便收受贿赂计人民币9.5万元，侵吞公款总价值人民币89，500元，其行为已分别构成受贿罪和贪污罪，依法应予惩处。
关于被告人顾伟鸣收受宜兴建工安装公司贿赂的事实,证人吕剑忠陈述是为了让包福海、顾伟鸣与相关协作单位交际用，故此款总体性质是贿赂；区民防办及其下属经管中心与宜兴建工安装公司间有业务关系，顾伟鸣作为民防经管中心的主任兼发包方项目经理收受其中的1万元，应当认定为受贿性质。被告人顾伟鸣及其辩护人提出的顾没有收受宜兴建工安装公司贿赂的意见，不符合事实，不予采纳。
关于被告人顾伟鸣侵吞虹桥人家以消费卡等形式支付的租金的事实，顾曾多次供述截留并私用处分虹桥人家以消费卡等形式支付的租金，且被告人顾伟鸣及其辩护人也没有提供将上述消费卡用于公务的证据，故上述事实应予确认。被告人顾伟鸣及其辩护人提出的相反意见，不符合事实，不予采纳。关于被告人顾伟鸣侵吞泛洋度假村以消费卡形式支付的租金人民币5.1万元中2.9万元的事实，虽然顾伟鸣供述5.1万元已全部上交给包福海，但无其他证据予以佐证，而包福海仅承认收到其中的2.2万元，故被告人顾伟鸣侵吞2.9万元消费卡的事实应予认定。被告人顾伟鸣及其辩护人提出的相反意见，不符合事实，不予采纳。
鉴于被告人顾伟鸣有自首情节和立功表现，依法予以减轻处罚，辩护人提出的被告人顾伟鸣有自首情节和对其减轻处罚的要求，符合事实和法律规定，予以采纳。
据此，为保护公共财产不受侵犯，维护国家工作人员职务的廉洁性，严肃国家法制，上海市静安区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项及第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第二款、第六十八条第一款和第六十四条之规定，于2006年6月5日判决：
一、被告人顾伟鸣犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑四年。
二、追缴赃款人民币64,500元，连同已退赔赃款人民币120,000元，其中人民币89,500元发还上海市静安区民防办公室，人民币95,000元予以没收。
三、法理分析
本案事实清楚，证据充分。争论的焦点在于对被告人顾伟鸣受贿罪共犯的认定和对其侵吞代表本单位租金的消费卡等形式的代币券的刑法定性：
（一）不积极行使监督职责的不作为能否消极成为受贿罪共犯问题
本案中，公诉机关所指控的第一、二节犯罪事实的认定是很简单的，关键在于检察机关所指控的被告人第三节犯罪事实是否构成受贿罪。辩护人认为，被告人在本节指控的犯罪中，行贿人行贿时，财物由单位领导接受，其所收到的财物来源于单位领导，而不是直接来自行贿人，行贿人没有对被告人行贿的意图，因此被告人也没有受贿的意思。检察机关则认为，被告人应成立受贿罪。
刑法第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
刑法第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第九十三条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
本案中，公诉机关所指控的第一、二节犯罪事实的认定是没有争议的。被告人顾伟鸣、包福海身为国家工作人员，收受他人财物，为他人谋取利益成立共同受贿犯罪是没有任何问题的。虽然在第一、二节犯罪中，被告人顾伟鸣起的是非关键性作用，但其在共同犯罪中所起的辅助作用是控辩双方都没有异议的。被告人顾伟鸣、包福海无论是共同为他人谋利后分别收受贿赂，还是在为他人谋利后平分贿赂款。都已经无可辩驳的证明，双方已经成为一个密切的共同犯罪体。
本罪的关键在于本案起诉书所指控的第三节犯罪事实是否成立受贿罪。
辩护人认为：在本节犯罪中，受贿罪的成立，需行贿、受贿双方达成权钱交易的合意，行贿人以手中的金钱购买受贿人的权力，受贿人以手中的权力为行贿人谋取不正当利益。本案的被告人顾伟鸣，在单位虽是财务科科长，有一定的职权，但工程的招标、费用的收取等事项，全由包福海一人决定，也就是说，根据被告人的职务，从主客观方面来看，其是没有为他人谋取不正当利益的条件的。具体说来，被告人在整个工程的发包和施工过程中只是起辅助性的作用，是按其上级包福海的指示行事的，其所得的1万元，也是包福海后来给他的，而不是行贿单位直接给他的。被告人收到1万元，主观上认为是领导发给的，而不是宜兴公司的贿赂，而且之前被告人也没有为宜兴公司谋取利益，宜兴公司也没有明说应给被告人1万元，所以此被告人主观上没有收受宜兴公司好处费的犯意，客观上也没有利用职务上的便利收受宜兴公司财物的行为。因此，起诉书指控的被告人所犯本节事实不构成受贿罪。
本节中受贿罪的成立需要两个行为，一是收受他人贿赂，二是为他人谋取不正当利益。如果单独看待本节犯罪，被告人是不构成受贿罪的，正如盗窃犯事后将偷窃而来的钱款送给无通谋的朋友的行为，因为没有事前的同谋，其朋友是不构成盗窃罪共犯的。但是接合本案的第一、二节犯罪事实，包福海将贿赂款中的1万元给被告人顾伟鸣的行为性质就发生了质的变化。不再是一种无罪的行为，而应该成立受贿罪。但我们认为，在本节犯罪中，被告人实际上以不作为的形式完成了其为他人谋取不正当利益的行为，同时又以作为的形式收受了他人财物，因此成立了受贿罪共犯。
不作为犯罪的核心是行为人能履行而没有履行作为义务，作为义务便成了不作为犯罪认定中的一个重要方面。对于不作为犯罪中作为义务的来源，理论界颇有争议。通说认为，不作为犯罪中的作为义务来源有四种：1、法律明文规定的义务。这不仅仅是指刑法明文规定的义务，而是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等等。2、职务或业务上要求的义务。这一义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提；否则，不发生履行该类义务的问题。3、法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为犯罪。在司法实践中，法律行为引起的义务，大多数情况下是指合同行为引起的义务。4、先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。但是，被告人没有行使履行这些职责，自然也就需要承担相应的不作为的后果。
我们认为宜兴建工安装公司经理吕剑忠给包福海的3万元是为了让包福海与相关协作单位交际用，故此款总体性质是贿赂款，收受此款项自然应成立单位受贿罪或者受贿罪。区民防办及其下属经管中心与宜兴建工安装公司间有业务关系，被告人顾伟鸣作为民防经管中心的主任兼发包方项目经理，其虽然没有在为该公司谋取利益的过程中发挥重要作用，但其毕竟在本单位中是有很大权力的，其权力虽然不可以决定是否能为该公司谋取到利益，但是根据《公务员法》第十二条规定：公务员应当履行下列义务：（一）模范遵守宪法和法律；（二）按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；（三）全心全意为人民服务，接受人民监督；（四）维护国家的安全、荣誉和利益；（五）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；（六）保守国家秘密和工作秘密；（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；（八）清正廉洁，公道正派；（九）法律规定的其他义务。第五十四条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。同时，《会计法》、《审计法》等法律以及相关财经制度的规定，都赋予被告人相应的职权和责任：监督和抵制本单位的财经等方面的违法行为。如果被告人依法行使这些权力，将会给这些意图获取不正当利益的公司的获利意图设置很大的障碍。然而被告人能履行却从没有履行这些职责，因此需要承担相应的法律责任，包括行政法上的责任，达到一定程度自然也应包括刑事责任。
根据刑法第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条第一款规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。在本案中，我们不难看出，行为人在多次的贪污、受贿犯罪中，已经与其上级包福海成为密切的一体关系，两人已经成立了密切的共同犯罪关系。被告人以消极地以不作为的形式，不行使监督权力，实际就是在积极地配合上级的受贿行为，其行为已经成为整个受贿罪中不可缺少的环节。因此其权力必然也是该类公司收买的对象，这在行贿人和受贿人之间也是心知肚明，只是不便在送给直接受贿人财物的时候明确予以说明而已。因此，在本案中，后来被告人顾伟鸣收到包福海分给的1万元人民币，可以认定为是受贿共犯之间的分赃行为，所以应当认定本节犯罪为受贿罪。
当然，包福海在本案中，因为其职务上处于领导地位，权限大于被告人顾伟鸣，在实际的贿赂犯罪中，也主要是靠其权力为行贿人谋取不正当利益，因此，被告人顾伟鸣在整个犯罪过程起辅助作用，是从犯，对其应按照刑法第二十七条第二款的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在量刑时，法庭也充分考虑到了这一点。
（二）被告人顾伟鸣侵吞代表本单位租金的消费卡等形式的代币券的刑法定性问题
在本案第四、五节犯罪事实中，被告人所在单位让承租人以消费卡等代币券形式支付租金，从而用于单位接待、发放福利等，是一种违反财经制度的行为，此行为刑法是不予评价的。在刑事法领域，承租人应付给青海路休闲街管委会和静安区民防经管中心的租金是否已经为单位所占有和支配，是关键问题，是决定被告人顾伟鸣是否成立贪污罪的核心所在。
辩护人认为，消费卡、就餐券本身是没有价值的，对消费卡、就餐券占有的转移并不意味着对其所代表的财物发生占有的转移。具体到本案中，只有当被告人使用消费卡、就餐券实施消费行为的时候，才能构成对本单位公共财产的侵犯，公诉机关没有证据证明被告人实际消费了这些消费卡、就餐券，这也就意味着被告人顾伟鸣没有侵犯应该归青海路休闲街管委会和静安区民防经管中心所有的租金，单纯截留、私吞消费卡、就餐券的行为并不构成贪污罪既遂。
对于辩护人提出的“消费卡等本身并没有任何价值，只有当被告人使用消费卡实施消费行为的时候，贪污罪才构成既遂”的观点，我们认为是不准确的。我们认为贪污、贿赂类犯罪是否构成既遂，其判断标准，一般情况下在于公共财物是否转移了占有，即被行为人占有即可（控制说），但在特殊情况下，被害人失去对该财物的占有即可认定为犯罪既遂（失控说）。
我们认为消费卡、就餐券等形式的代币券与股票、债券等形式的有价证券不同，消费卡、就餐券等形式的代币券一般是不记名、不可挂失、不可流通的，其在商品市场上也没有价值，一般只有当持券人持券到特定商家进行消费时，代币券所代表的财产才发生占有的转移。也就是说，谁占有该类代币券就意味着谁取得了对于代币券之下的物的支配、处分权。所以在财产类犯罪中，尤其是在贪污、贿赂类犯罪中，对于消费卡、就餐券等形式的代币券，应该采用控制说，即以被行为人占有该代币券作为认定犯罪既遂的标准。
在本案中，承租人以消费卡、就餐券等代币券形式交付给代表出租方的被告人顾伟鸣等价的租金，之后由被告人顾伟鸣转交单位。虽然一般情况下，代币券的转移并不代表着相应数额财物的转移，但在本案中，这些消费卡、就餐券等代币券实际上成为单位获得租金的惟一凭证，更是单位对应归其所有的租金行使财产权利的唯一凭证。虽在承租人和出租人之间没有实现真正的财物转移，但出租人如果失去这些凭证，就无法再向承租人主张该项权利。因此，被告人顾伟鸣截留、侵吞这些消费卡、就餐券的行为已经使单位丧失了对应得财物的占有，而基于对这些消费卡、就餐券的占有，被告人顾伟鸣实际上已经控制了应归单位所有、由单位处分的财物，所以本案被告人顾伟鸣应成立贪污罪的既遂。
此外，辩护人认为检察机关没有证据证明被告人已经消费该消费卡，因此本节犯罪不成立的理由是不充分的。
辩护人的辩护理由依据现行的法律不无道理，《刑事诉讼法》规定检察机关负责全面收集罪轻罪重的证据，但实际上，当代中外刑事法领域都存在相当多的未予以载明的推定规则，这些规则往往由法官以自由裁量权来展示和适用。刑事法改革和完善的目标是将这些规定越来越明确，明确的道路是由一个一个的判例所形成的。现行《刑事诉讼法》对公诉机关的证明责任规定的过高，这在现实中往往是不能达到的。因此这就需要法官以自己的价值判断来再次分配证明责任。法所追求的价值即法的价值目标，很多人将此称为法的价值，其范畴包括正义、自由、平等、安全、效率等等。霍布斯说：“人民的安全是至高无上的法律。”我们的传统法律思维，使大多数法官在大多数情况下，与霍布斯进行了相同的选择，他们都选择了“安全”这一价值，作为价值冲突时法律的最高价值。因此合议庭在该案中未直白表达的理由就是：检察机关只要已经尽全力收集了辩护人提出应当收集的证据，其责任就已履行完毕。而不能毫无限制的要求公诉机关必须证明一切的犯罪的事实，不能漫无边际的扩大公诉机关的证明责任，这是不符合法律实际和人的实际能力的。众所周知，使用该消费卡消费虽然要签名，但事实上签署其他人的名字或者由收银员代签等也是常见的，因为这里的签名是为了证明消费，而不是为了证明消费的主体。这样便需要被告人举证证明自己所收的消费卡的去向，而不能将这些卡的去向的证明责任分配给公诉机关。否则，任何的贪污、受贿犯罪分子，都可以辩称自己有多少钱是用于公务消费，而静待公诉机关不能证明，从而逃避法律的惩处。因此我们认为只有当行为人证明其确实因难以推却、退还等原因而收受他人财物，随后将财物上交单位账户或放入小金库使用的或者当行为人证明其收受他人财物后，将财物用于公务支出时公开说明了财物的性质或来源的才能将该部分款项从贪污、受贿总数中予以扣除。
同时，我们认为，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院颁布的《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》规定：被告人所收受的购物券、代币卡等，如果行为人申辩自己不会享用所收受的物质利益，并作出合理辩解，经查证属实的，可不认定为受贿犯罪，或者从受贿数额中扣除。如行为人收受的健身卡、高尔夫会员卡等，申辩不想也确实未曾使用的，可以考虑扣除该部分受贿数额。这一地方性规定违背了刑法基本原理，不尽合理。受贿人收受这些卡后，如果未曾使用，自然会咬定自己不想使用，自然也就使该数额被扣除。但是这些卡所代表的实际财物，其所有权和支配权已经发生了转移，因此自应成立犯罪既遂。在犯罪成立既遂后，行为人返还财物、赔偿损失等行为，属于量刑情节的问题，而不能直接将贪污、受贿的数额进行扣除，不以犯罪论。我们认为这既不符合刑法原理，也不符合严厉打击贪污腐败的一贯政策的要求。
综上所述，在我国现有的十分不健全法治环境下，法官在处理案件时，必须及时填补法律的漏洞，这就需要法官在不违背罪刑法定等基本刑法原则的同时，以刑事政策和法律逻辑进行推理和价值判断。
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