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【案情简介】
2004年9月至2005年4月间，被告人方坤、倪春花、张敏霞经商议后，虚假出资注册成立上海方锦投资咨询有限公司（以下简称方锦公司），进行代理销售股权的业务。在未经中国证券监督管理委员会批准并取得许可证代理销售股权的情况下，通过中介人林鹏（在逃）联系了西安汉鑫科技股份有限公司、西安天安制药股份有限公司、西安旺大实业股份有限公司等自然人股东，从上述股东手中受让大量股权。后三名被告人招聘员工以随机拨打电话的方式，以其代理销售的股权将要在美国上市、可获得高额回报为幌子，鼓动本市居民吴光霞等55人购买了上述公司股权共计67万股，非法经营额达人民币2,854,500余元。上述钱款除一半按事先约定汇往西安林鹏等人以外，其余被用于方锦公司开支及三名被告人瓜分。方坤个人分得人民币200，000元，倪春花、张敏霞各分得人民币100，000元。
【审判结论】
一审法院认为，被告人方坤、倪春花、张敏霞未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。依据有关法律规定，分别判处被告人方坤、倪春花、张敏霞有期徒刑八年、七年六个月和七年六个月，并处罚金人民币皆为2，860，000元；对查获的赃款人民币58，450元、冻结的赃款人民币232,026元予以追缴。
二审法院认为，原判认定方坤等人犯非法经营罪并无不当，但考虑到三名上诉人对自己行为违法性的认知程度等综合因素，酌情从轻予以处罚。同时认为原判对上述三人判处罚金数额及未继续追缴违法所得不当，应一并予以纠正。据此，以非法经营罪分别判处被告人方坤、倪春花、张敏霞有期徒刑六年六个月、六年和六年，并处罚金人民币300，000元、200，000元和200，000元；查获的赃款人民币58，450元、冻结的赃款人民币232，026元予以追缴；继续追缴其余违法所得。
【评析意见】
本案的争议焦点是：一、擅自销售未上市公司股权之行为是否属于非法经营证券业务；二、交易过程中有虚构高额回报之行为，是构成非法经营罪还是合同诈骗罪；三、为非法经营而虚假出资成立公司是构成一罪还是数罪。现分述如下：
一、擅自代理未上市公司股权并进行交易之行为是否属于非法经营证券业务
证券包含有三类：商业证券、财物证券和资本证券。而股票是资本证券的一种，是公司签发的证明股东所持股份的凭证，即股东股权的权利凭证，其与股权之间是一种形式与实质的关系。本案中，一、二审法院将涉案未上市公司股权交易界定为非法经营证券业务之范畴是正确的。首先，从涉案未上市公司股权凭证的形式要件上来看，上诉人方坤等人所代理销售的股权凭证上，记载了公司名称、编号、持股数量、每股价值及股东姓名等事项，完全符合公司法关于股票形式要件之规定；其次，从方坤等人的行为方式上来看，他们是将未上市公司股权拆细后向不特定公众进行票据化出售，这也使本案呈现出一种特殊股权转让交易之形态，即带有股票交易的性质；第三，从本案交易双方的合意来看，是为了进行股票交易，交易对象直指“将要在美国上市的股票”；第四，从方锦公司的经营资质上来看，被告人方坤等人设立的方锦公司未经证监会批准并领取证券业务许可证。故本案所涉未上市公司股权交易从形式和实质要件来看，是一种名为股权转让实为公开发行股票的行为，应属于非法经营证券业务之范畴。
二、股权交易过程中有虚构高额回报等行为，是构成非法经营罪，还是合同诈骗罪
上诉人方坤等人在未经中国证券监督管理委员会批准并取得许可证代理销售股权的情况下，谎称股权将要在美国上市、可获得高额回报，引诱他人购买其所代理公司股权，带有一定的欺诈性质，是构成非法经营罪还是合同诈骗罪成为本案的争议焦点之一。一、二审法院均认为构成非法经营罪，综合全案证据情况，这一判决是正确的。首先，本案出售股票所对应的非上市公司确实存在并正常经营；其次，股权出售价与股权原值之间的差价虽然比较大，但也在合理范围之内，并非是将无价值或价值低微之物冒充高价之物出售；第三，从上诉人方坤等人的主观故意来看，是想通过此种非法经营证券业务活动赚取差价，而不是为了非法占有被害人财物；第四，虽然有编造公司将在美国上市、有高额回报之行为，但这只是非法经营过程中宣传推销的一种手段，与刑法中的诈骗行为具有程度上的不同。
三、为非法经营而虚假出资成立公司是构成一罪还是数罪
本案中三名上诉人为进行非法经营活动，先通过虚假出资成立公司，然后实施非法经营证券业务，其行为同时触犯了虚假出资罪和非法经营罪。一、二审法院均以一罪即非法经营罪对上诉人方坤等人定罪处罚是正确的。因为上述两罪之间是一种牵连关系，但与典型的牵连犯不同的是，本案在前行为和后行为之间有一个目的行为的过渡，即虚假出资的目的是为了成立一家公司代理股权买卖，而代理股权买卖是为了从事非法经营活动。由于代理股权买卖需要成立一个公司作为载体，故方某等人成立公司本身并不是最终目的，真正的目的是通过成立公司从而以公司的名义去代理非上市公司股权的转让，从中获取利润，故本案以非法经营罪一罪定罪处罚是正确的。
应当指出，根据刑法第二百二十五条之规定，“违反国家规定，……扰乱市场秩序，……情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”一审法院对方坤等人各并处罚金二百八十六万元，显然是根据非法经营额而不是非法所得额计算的。二审法院根据方坤等人的实际违法所得予以改判是适当的。
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